裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1203號刑事判決
裁判日期：民國102年07月25日
裁判案由：妨害風化
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1203號上訴人即被告 周淑玲 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣桃園地方法院101年度訴字第758號，中華民國102年3月28日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第15918號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係位於桃園縣楊梅市○○街○○○巷○○號2樓「薰衣草男女芳香療法屋」之負責人，詎基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、 容留 以營利之犯意，於民國100年5月19日晚間8時30分許，在上址店內，媒介暨容留成年女子 宋詠昕 （原名 宋沛芸 ）為喬裝男客之桃園縣政府警察局楊梅分局草湳派出所警員 蔡長青 從事俗稱「半套」（即女子以手撫摸男子生殖器官至射精為止）之猥褻行為，宋詠昕且使用甲○○所有之乳液1瓶及手套1雙為之，甲○○則與蔡長青約定收取每節（90分鐘）新台幣（下同）1,700元之代價以營利。嗣於同日晚間9時55分許，宋詠昕撫摸蔡長青陰莖之際，為蔡長青表明身分制止，旋連繫預先埋伏之警員入內查獲，並扣上開乳液1瓶及手套1雙。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引言詞及書面之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第18頁背面），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其為「薰衣草男女芳香療法屋」負責人一節，固坦承不諱，惟矢口否認有何媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：伊係從事正當按摩工作，店內並無色情按摩之猥褻情事，原審憑證人即查獲警員蔡長青先後不一之證詞，遽認伊成立犯罪，容有違誤云云。
二、經查：㈠被告自100年5月18日起，在桃園縣楊梅市○○街○○○巷○○號2
樓經營「薰衣草男女芳香療法屋」，並於同年月19日接洽喬裝顧客之警員蔡長青予店內員工宋詠昕服務等節，業據被告於警詢時供明在卷（見偵查卷第11頁背面至第12頁），核與證人宋詠昕於警詢時、偵查中及原審理時證述之情節相符（見偵查卷第14頁背面、第51頁，原審訴字卷第45至46頁），且經原審勘驗被告所提出其與蔡長青於100年5月19日連繫錄音光碟查證無訛（見原審訴字卷第19頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡被告於上述時、地與蔡長青接洽按摩服務事宜，且宋詠昕於
按摩過程中撫摸蔡長青陰莖之事實，業據證人蔡長青於偵查中證稱：伊於100年3、4月間，曾喬裝客人至被告經營之按摩店，執行查緝妨害風化勤務，當時未發現不法情事，嗣因民眾檢舉該店有「半套」服務，適被告傳送簡訊邀請伊前往消費，並告知該店已遷移至新址，且有淋巴排毒服務，伊乃再赴該店查緝，伊先前至該店按摩時均有穿著內褲，然此次宋詠昕卻告知伊不用穿內褲，宋女先幫伊做背部按摩，再按摩身體正面，並有以手指碰觸伊陰莖左右移動撫摸，此舉動來回多次，非不小心觸碰者等語（見偵查卷第45至46頁），暨於原審時證稱：當時有線索指出上址有從事色情服務，伊乃喬裝客人以電話與被告約好時間後，前往該店查緝，伊於按摩之前，有與被告約明按摩1個半小時之價格為1,700元，嗣由宋詠昕先按摩背面，再按摩正面，宋詠昕有戴手套，並有觸碰伊陰莖，因伊陰莖包皮較長，宋詠昕有將伊陰莖包皮翻開，且宋詠昕為使伊陰莖勃起，乃以手指左右移動撫摸伊陰莖，並非不小心碰觸伊陰莖等語明確（見原審訴字卷第52頁至第53頁背面、第54頁背面至57頁），核與原審勘驗被告所提出其與蔡長青接洽按摩消費過程之錄音光碟結果顯示「蔡長青：晚上大概八點半方便嗎？被告：方便，方便。那個我幫你服務可以嗎？蔡長青：今天只有妳喔？被告：嘿，可以嗎？蔡長青：ㄟ，還是有那個？有那個比較那個，不是啦，有嗎？被告：那個77年次的唷。蔡長青：對啊。有嗎？被告：那你要（聽不清楚），我要聯絡她。八點半嗎？蔡長青：對啊。被告：嘿，好、好、好。蔡長青：啊一樣，跟上次一樣嘛齁？被告：就是你上次是做，她你要做多久？蔡長青：一樣，就是上次一樣兩個小時嗎？被告：兩小時齁，兩小時是兩千咧。蔡長青：兩小時現在變兩千。被告：嘿，就是全身做到好這樣子。蔡長青：喔，其他的？被告：還是你只要一個半小時，是一千七。蔡長青：一個半小時好了。被告：嘿，一個半小時。蔡長青：嘿。被告：也有淋巴排毒。蔡長青：也有淋巴排毒啦齁。被告：對、對、對」等情相符（見原審訴字卷第19頁），復與檢察官於偵查中勘驗蒐證錄音光碟結果顯示被告與蔡長青確認消費時間及淋巴排毒等服務項目後，有告知蔡長青毋庸穿著任何衣物，宋詠昕亦有提醒蔡長青不要穿著衣物，嗣宋詠昕按摩告一段落後，主動詢問蔡長青是否接受淋巴排毒服務，蔡長青詢問其內容，宋詠昕覆以：「就是鼠蹊部按摩，要多500元，所以合計為1,700元」，蔡長青接受該項服務未久，即表明警察身分，宋詠昕驚稱：「你是警察，可是你自己要做鼠蹊部耶」，蔡長青回稱：「對，我是要做鼠蹊部，可是我沒有要做那個啊」，嗣蔡長青乃通知埋伏警員入內查獲等客觀情狀相符（見偵查卷第60頁），且蔡長青對於未著內褲、按摩順序、觸摸陰莖等主要情節前後證述一致，並無明顯矛盾或不合常情之處，又能生動具體描述細節，若非親身經歷過，焉能致之，況其本身係執行公務之警員，平日職司犯罪偵查工作，與被告又無何等仇恨或怨隙，尤無僅為查緝績效甘冒偽證罪責而故為不利於被告證述之必要。綜上，被告媒介暨容留宋詠昕與蔡長青為猥褻行為以營利之事實，應堪認定。
㈢證人宋詠昕於偵查中及原審時雖證稱其當時僅為蔡長青做淋
巴排毒按摩，並未碰到蔡長青之陰莖云云（見偵查卷第51頁、原審訴字卷第48頁），然於警詢時卻證稱其當時有不小心碰觸蔡長青之陰莖等語（見偵查卷第15頁），其就此重要關鍵事項先後證述不一，已難採信，且推稱警詢時係依警員要求始為上開陳述一節（見同上卷頁），亦與檢察官勘驗其警詢錄音光碟結果顯示承辦警員於其反應筆錄記載文字與真意略有出入時，均順應其意思修改文字，過程中並無語氣強硬或誘導詢問等情不符（見偵卷第60頁背面），足見宋詠昕此部分證述內容顯與實情有間，再依上開蒐證錄音光碟勘驗結果，蔡長青表明警察身分後，宋詠昕除驚稱：「你是警察，可是你自己要做鼠蹊部耶」外，對於蔡長青回稱：「對，我是要做鼠蹊部，可是我沒有要做那個啊」，並未立即反駁或提出質疑，益見宋詠昕確有撫摸蔡長青陰莖之情事，其證稱未觸碰蔡長青之陰莖云云，純屬事後迴護被告之詞，殊不足採，亦無從援為有利於被告認定之依據。
㈣宋詠昕於警詢時雖又證稱其於按摩過程中碰到蔡長青之陰莖
，純係個人行為，未受他人指使或媒介云云（見偵查卷第15頁），然被告既開設「薰衣草男女芳香療法屋」，並標榜提供按摩、油壓、指壓、淋巴排毒等服務項目以招攬客人，而上開服務項目，均需對於人體經絡、淋巴分布位置等具有專業知識者始能勝任，衡情被告自應對該店從事此項工作之人員施以縝密考核及專業訓練，宋詠昕於原審時亦證稱：「薰衣草男女芳香療法屋」之收費方式、按摩時間、淋巴排毒是否要另外加價等均由被告規定，其均依照被告規定之方式按摩等語（見原審訴字卷第47頁），詎宋詠昕於原審時證稱其並無按摩證照，亦未接受過按摩之職業訓練，被告未曾教導如何從事按摩工作，其均係自行看書學習等語（見原審訴字卷第46頁、48頁背面），而依上開原審及檢察官之勘驗結果，被告又僅因蔡長青要求年輕小姐提供服務，即指示無專業證照且未曾受過按摩專業訓練之宋詠昕為被告從事淋巴排毒按摩服務，嗣宋詠昕在蔡長青詢問淋巴排毒之內容時，更僅簡單告知係鼠蹊部按摩，未如被告於原審時所提出之「穴道按摩圖典」所載，詳為介紹淋巴按摩方式係循頭、眉、鎖骨、頸、肩、腹、臀、腰、腿、足依序進行（見原審審訴字卷第32至35頁），凡此悉與常情相違，顯見被告確有媒介、容留宋詠昕與蔡長青為猥褻行為之情事，是宋詠昕此部分證述，仍屬事後迴護被告之詞，不足援為有利於被告認定之依據。
㈤被告雖以上情置辯，然其指示不諳按摩之宋詠昕為蔡長青從
事淋巴排毒按摩服務，已與常情有違，且陰莖為男性極隱私部位，宋詠昕本身為年輕女性，既稱蔡長青當日油壓應穿著紙內褲（見偵查卷第14頁背面），自不可能忘記此重要事項，而被告身為宋詠昕之母，衡情理應更加擔心宋詠昕遭男客騷擾或侵害， 詎渠 等於開始按摩之前，竟一再告知及提醒蔡長青毋庸穿著任何衣物，益見被告所從事者，並非正當按摩工作，而係猥褻之色情按摩。又蔡長青於職務報告、偵查中及原審時證述之情節，固有若干細節不符，然其職務報告中所載「宋女欲出手撫摸」之「欲」字，顯屬贅語，此觀諸其後緊接記載「來回數次，此時職見其犯行明確」等語自明（見偵查卷第7頁），被告執此遽謂蔡長青於職務報告中陳述宋詠昕尚未為猥褻行為云云，顯屬斷章取義，殊不足取。再蔡長青於職務報告及偵查中雖未提及宋詠昕將其陰莖包皮翻開之情形，然嗣於原審時業已說明此部分係其個人較隱私之部分，故未於職務報告及偵查中提及此情節（見原審訴字卷第57頁），復明確證稱宋詠昕左右移動手指撫摸其陰莖及翻開包皮後，其乃表明警察身分等語（見同上卷第53頁），核其說明尚屬合理，且就宋詠昕以手指左右移動方式撫摸其陰莖之基本事實，與偵查中證述之情節並無何等矛盾齟齬之處，被告執此指摘蔡長青證述前後不一，仍不足取。另蔡長青於原審時固稱扣案手套應該沾有其分泌物云云（見同上卷第57頁），然亦證稱當時並未射精，因承辦案件較多，扣案手套上沾有分泌物之位置已無印象等語（見同上卷第58頁），經原審當庭勘驗扣案手套結果，復未發現其上留有分泌物之跡證（見同上卷頁），是蔡長青此部分證述內容，應係時間久隔記憶誤差所致，況宋詠昕確有以手指撫摸蔡長青陰莖之行為，已如上述，縱令扣案手套上未留有蔡長青之分泌物，對本案結果仍不生影響，被告執此遽謂蔡長青之證詞全然不可採信，實不足取，其主張應對扣案手套採驗查明是否留有蔡長青之分泌物，亦無必要。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯各節，均屬事後圖卸推托之詞，要無足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349、4374、4431號刑事判決意旨參照），又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號刑事判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書之證據並所犯法條欄內雖記載被告涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌，惟犯罪事實欄內業已敘及「容留」之事實，應認已就此部分提起公訴，法院自得予以審究，復因兩者屬同一條項之罪，自毋庸變更起訴法條。原審以被告犯行事證明確，適用刑法第231條第1項前段、第41條第1項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告不思循正途賺取金錢，為貪圖不法利益，竟假藉經營按摩店之外觀，暗中從事媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之性交易，助長社會不良風氣，敗壞善良風俗，並將女性身體物化，嚴重扭曲社會價值觀，兼衡其犯罪手段平和、犯罪期間短暫、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知以1,000折算1日之易科罰金折算標準，另以扣案之乳液1瓶及手套1雙，均為被告所有供本案犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，核其認事、用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴猶執前詞否認犯罪，殊不足取，其上訴為無理由，應予駁回。末被告雖請求併為緩刑之諭知，惟其犯後矢口否認犯罪，經原審以事證明確判處罪刑後，猶認其經營上開按摩店並無不法情事而提起本件上訴，絲毫未見悔意，難認日後無再犯之虞，自不宜率為緩刑之諭知，其此部分請求要無足取，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年7月25日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國102年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。