裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第313號刑事判決
裁判日期：民國103年04月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第313號上訴人即被告 李文彬 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第1061號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第8364號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李文彬部分撤銷。
李文彬共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之作案用膠條壹條（含其上所黏之硬幣新台幣伍拾元壹枚、拾元肆枚）、雙面膠條貳捲，均沒收之。
事實
一、李文彬前①於民國（下同）99年7月12日、7月29日犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以100年度簡上字第70號判決各處有期徒刑2月、3月確定；②於99年8月18日犯施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第2014號判決處有期徒刑4月確定；③於99年10月13日犯施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第1243號判決處有期徒刑4月確定；④於99年11月8日犯施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第181號判決處有期徒刑4月確定；⑤於99年9月7日犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第2077號判決處拘役50日確定；⑥於99年10月3日犯竊盜未遂罪，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第2100號判決處拘役30日確定；⑦於99年10月26日犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第2106號判決處拘役50日確定；⑧於99年11月3日、11月4日犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第61號判決各處拘役20日確定；⑨於99年12月15日、12月30日犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第781號判決各處拘役20日確定；⑩於99年12月29日、100年1月1日犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第957號判決各處拘役10日確定；⑪於100年1月11日犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第782號判決處罰金新臺幣（下同）2000元確定。上開①②③④案件，經臺灣彰化地方法院以100年度聲字第1519號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；又上開⑤⑥⑦⑧⑨⑩案件，經臺灣彰化地方法院以100年度聲字第1573號裁定定應執行拘役120日確定，上開應執行刑經接續執行，自100年1月11日入監，先執行有期徒刑部分至101年3月10日（構成累犯），再執行拘役部分至101年7月8日，末執行⑪案件之罰金易服勞役至101年7月10日完畢而出監。
二、詎李文彬仍不知悔改與 趙光雄 （經原審判處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定），於102年10月16日上午9時許，趙光雄騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載李文彬，行經彰化縣大村鄉大崙村大崙二巷錫安祠前時，見錫安祠無人看管，李文彬及趙光雄竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由趙光雄負責把風，李文彬則持其自製之膠條黏有增加重量利於操作之硬幣新台幣（下同）伍拾元壹枚、拾元肆枚，投入錫安祠捐獻箱內，以黏著箱中紙鈔之方式，竊得捐獻箱內之100元紙鈔5張。嗣為行經該處之 田家發 發現而報警查獲，並扣得作案用膠條1條（其上黏有硬幣伍拾元壹枚、拾元肆枚）、雙面膠條2捲等物。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人田家發、 黃煙村 於警詢時之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而均有證據能力。
⒉除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告李文彬（以下簡稱被告）經本院合法傳喚未於本院審理期日到庭，惟被告上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，核與證人田家發於警詢及偵查中之證述、證人黃煙村於警詢時之證述以及同案被告趙光雄於原審之供述情節相符，且有現場及證物照片（偵卷第17至19頁）附卷可稽，並有作案用膠條1條（其上黏有硬幣50元1枚、10元4枚）、雙面膠條2捲等物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與同案被告趙光雄2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告李文彬曾受如前揭有期徒刑之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告犯竊盜罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告竊取捐獻箱內之紙鈔所使用之膠條1條，其上所黏之硬幣50元1枚、10元4枚，業據被告分別於警詢及偵查中供稱：硬幣50元1枚、10元4枚均為伊所有，且係用以黏香火錢用等語（見偵卷第5頁反面、第78頁反面），原審判決對於被告所有供被告行竊所用之硬幣50元1枚、10元4枚未予宣告沒收，尚有未洽。被告具狀上訴主張：500元非犯罪所得，而是其所有，此從原審判決未宣告沒收犯罪所得500元以及硬幣50元1枚、10元4枚，僅沒收作案用膠條1條、雙面膠條2捲即可知悉。另伊僅竊得100元，500元是其他非屬警察身分之查獲人自其身上自行取出等語，指摘原審判決關於其部分不當，惟查：有關500元未沒收部分，係因該500元為信徒奉獻予彰化縣大村鄉大崙村大崙二巷錫安祠，原審將500元發還予彰化縣大村鄉大崙村大崙二巷錫安祠管理委員會主任委員黃煙村（有贓物認保管單一份在卷可稽『見偵卷第16頁』），而未予以宣告沒收，並無何違誤之處，另被告確有竊取500元，業據被告於原審供承無訛(見原審卷第38頁反面)，且黃煙村於警詢亦證稱：從500元所摺樣子看來係要方便放入捐獻箱所以才摺那樣等語（見偵卷第9頁），核與卷附偵卷第19頁所附500元鈔票之照片確經壓摺之情況相符，被告上訴否認竊取500元，顯非可採，被告上開上訴所指各節顯均無理由，惟原審判決關於被告部分既有上開可議之處即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告部分予以撤改判，爰審酌被告已有如犯罪事實之犯罪紀綠，素行非佳，且尚值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟任意竊取他人財物，造成他人財產權之損害，法治觀念實屬淡薄。惟念被告於原審審理中坦承犯行，犯後態度尚佳，另審酌被告之犯罪手段尚屬平和、竊得財物之價值尚非甚鉅，兼衡其生活狀況）、智識程度（高工肄業）等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案之作案用膠條1條及其上所黏之硬幣50元1枚、10元4枚，為被告所有，供其犯本案所用之物，業據被告供承在卷，至扣案之雙面膠條2捲，則為被告所有，供其預備犯本案之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，爰不待被告陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國103年4月2日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官阮正枝中華民國103年4月2日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。