臺灣臺中地方法院101年度訴字第2070號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2070號民事判決

裁判日期：民國102年06月05日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第2070號原告 梁韶棠 原告 梁韶陽 原告 梁元梅 共同訴訟代理人 林易佑 律師被告 徐宗雄 訴訟代理人 周仲鼎 律師複代理人 趙明珍 複代理人 潘曉琪 律師上當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、原告主張：㈠緣座落台中市○○區○○段第375、375-1、375-2、377-1、
377-3、813地號等6筆詳如附表所示之土地，原為原告三人之祖母 詹秀美 所有，其中375-1、375-2、813地號等三筆土地於民國92年10月間，由詹秀美以贈與方式辦理所有權移轉登記為原告梁韶棠、梁韶陽二人所有，應有部分各二分之一；另三筆土地則由詹秀美以遺囑方式辦理遺贈，分配由原告梁韶棠、梁韶陽、梁元梅等三人所共有，各取得應有部分三分之一。俟詹秀美100年1月7日病故後，該三筆土地亦於101年8月1日辦妥遺贈登記，由原告三人各分配取得應有部分三分之一。
㈡惟查，前開6筆土地先前有於85年2月間由原所有權人詹秀美
提供設定抵押權新臺幣（下同）150萬元於被告徐宗雄，作為詹秀美向伊借款之擔保，然經查實際上被告當時並未出借款項。因詹秀美智識程度不高，故未即時要求被告塗銷抵押權，拖延至詹秀美於100年1月7日病故之後，該抵押權設定登記依然存在。甚且被告徐宗雄日前竟以案外人詹秀美於84年12月10日向伊借款150萬元，約定有違約金，清償日期為85年12月9日，並有前開6筆土地設定抵押權登記在案，因屆期未受清償，爰提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本等為證，聲請鈞院101年度司拍字第221號為准予拍賣抵押物之裁定，嚴重妨害原告等人所有權之圓滿狀態。
㈢被告所提出「借金保證書」或「本票」，均不足以證明本件抵押債權之存在：
⑴查被告101年9月27日答辯二狀所提被證一「借金保證書」
、暨被證三「本票」，雖被告於鈞院101年10月3日庭訊時提出正本供核對，形式上似屬真正，惟其所載內容仍不足為本件借款關係存在之證明。
⑵蓋前開書狀所附「借金保證書」或「本票」，除「借金保
證書」似有蓋用詹秀美之印鑑章之外，其所載內容及簽名則均非詹秀美之筆跡。按詹秀美並非不識字之人，或有其他障礙事由無法親自簽名，否則類此事涉重要權利義務關係之債權文件，斷無可能交由他人代簽，或如被告所辯稱係詹秀美交代伊代寫或代簽。尤其有關詹秀美之簽名部分，前後兩份文件竟南轅北轍，完全不同；暨借金保證書內竟有多處有關金額及日期之塗改，及本票發票日期之塗改，均無立書人或發票人認可更改意旨之簽名或押章，確與常情有違，無從令人遽信該等文件內容之可採。
⑶且就借金保證書內有關保證人 梁一正 之簽名及蓋章部分（
按梁一正為原告三人之父，訴外人詹秀美之子），更非梁一正所為。經向梁一正本人查證後，伊表示從未見過此張借金保證書，其上之簽名及印章均非伊所有。甚且依被告所自承，有關借金保證書上之筆跡為伊書寫，則被告所提出該二份債權證明文件，不僅無從拘束相關當事人，甚至尚有因此觸犯刑事偽造文書犯罪之嫌，被告執以主張證明債權之存在，殊難令人置信。
⑷次查，依據本件抵押權設定契約書所載，抵押債權之權利
存續期間為自84年12月10日起至85年12月9日止。故退一步言之，縱或被告所提前開二份證明債權存在之文件屬實，惟其發生時間分別為借金保證書為85年12月16日，本票發票日為87年2月30日（事實上2月份並無30日），均在前開期限之外，充其量僅屬對於詹秀美之普通債權而已，尚非本件抵押權擔保效力所及，自屬無從認定為本件抵押債權甚明㈣本件抵押債權確不存在：
⑴按「消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而
生效力(民國89年5月5日民法債編修正施行前第475條參照)。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。本件被上訴人主張上訴人之被繼承人 鍾文城 於七十八年間向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任」，最高法院著有90年台上字第8號判決要旨可參。同理，抵押權設定具有無因性及獨立性，單憑抵押權之設定，仍不足以反推即有抵押債權之存在。本件被告逕以抵押權之設定或其持有詹秀美所簽前開借金保證書或本票為由，執為主張抵押債權存在之證明，即有誤會。亦即本件仍應由被告就其主張借款關係存在之事實，依法自負舉證責任，否則空口無憑，究難令人採信。
⑵次按，依據卷附分別由豐原郵局或台中郵局函覆有關案外
人詹秀美設於和平梨山郵局第0000000-0000000號存款帳戶明細，該帳戶雖有於84年7月12日匯入140萬元、及84年12月15日匯入50萬元等紀錄，惟依據函覆資料，並不清楚匯款人為何人，可見被告主張伊曾有交付借款予詹秀美云云，尚屬無法證明，應不足為憑。更何況，前開第一筆匯款日期84年7月12日，原在系爭抵押權擔保日期之外（系爭抵押權之權利存續期間為84年12月10日～85年12月9日），故縱使被告所主張之借款為可採，容僅屬普通債權而已，並非系爭抵押權所擔保之抵押債權甚明。
㈤原告得依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權：
⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」民法第767條定有明文。又按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」，最高法院著有84年度台上字第167號判決意旨可參。因系爭抵押權乃一般之普通抵押權，尚非最高限額抵押權，有土地登記簿謄本在卷可參（參閱原證一），自有抵押權從屬性原則之適用。
⑵且查訴外人詹秀美從未結欠被告徐宗雄任何借款，其彼此
間雖有就前開6筆土地設定新台幣150萬元之抵押權，實際上則無任何借款事實之發生，依抵押權之從屬性，系爭抵押權尚屬無由成立。原告等人本於民法第767條物上請求權之規定，自得訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，以回復所有權之圓滿狀態。
㈥末查，被告固又主張「被告確實有借款予訴外人詹秀美，並
據此設定抵押權，若被告與訴外人詹秀美間無債權債務關係，原告或訴外人詹秀美為何這十多年來皆未要求被告須塗銷抵押權？又原告於92年間因贈與取得系爭土地所有權時，亦未對系爭土地之抵押權有爭執，顯見原告與詹秀美對於被告借款予訴外人詹秀美一事不爭執，原告主張抵押權不存在實無理由」云云，亦有誤會。蓋本件被告對於詹秀美若真有前開150萬元借款存在，則早於債務清償日期即85年12月9日之後，被告即得隨時請求返還借款，甚或聲請拍賣抵押物，斷無可能拖延近16年至詹秀美於100年1月7日死亡後，被告始於101年5月24日聲請鈞院裁定拍賣抵押物，且於聲請裁定時竟無法提出證明債權存在之文件，在在足證被告似有意圖僥倖之虞，因而不敢於詹秀美生前提出請求，故本件被告對於詹秀美之借款債權確不存在。
㈦總結前述，本件因抵押債權並不存在，故系爭抵押權登記，
確屬妨害原告等人所有權之圓滿狀態，加上被告竟率爾聲請鈞院裁定准予拍賣抵押物，更屬嚴重侵害原告等人之所有權無疑。嗣因抵押債權之存否原屬實體爭執事項，原裁定法院無從審酌，原告茲為維護合法權益，被迫提起本件訴訟，狀請鈞院鑑核，並聲明：被告應將原告等人所有如附表所示之不動產，由東勢地政事務所以東地字第001350號收件，85年2月14日登記，擔保債權總金額一百五十萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告則抗辯稱：㈠被告於84年間確實曾借款150萬元予訴外人詹秀美，此由系
爭不動產抵押權登記資料即可知悉，又倘訴外人詹秀美於未收受借款之情況，豈可能同意辦理土地抵押權設定，顯見原告之說法有違常理：
⑴按民法第七百五十八條：「不動產物權，依法律行為而取
得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」。次按，土地及建築改良物設定抵押權登記簡化辦法第二條(於92年8月26日廢止)：「聲請土地及建築改良物設定抵押權登記，應由權利人攜同本人國民身分證或戶籍謄本及義務人之印鑑證明。並檢同左列文件向當地地政機關聲請辦理之。(一)他項權利登記聲請書。(二)抵押權設定契約書。(三)土地所有權狀或建物附表。權利人或義務人如為法人，應附具法人登記證明文件及代表人之資格證明。第一項第一、二兩款書類樣式另定之。」⑵查被告與訴外人詹秀美間係於84年12月10日辦理設定抵押
權，自應依土地及建築改良物設定抵押權登記簡化辦法(現已廢棄)規定之方式，向地政機關辦理，而由該登記辦法可知，辦理設定抵押權登記時，須檢附(一)他項權利登記聲請書、(二)抵押權設定契約書、(三)土地所有權狀或建物附表，及訴外人詹秀美之印鑑證明，始得至地政機關聲請辦理設定抵押權，倘被告未借款予訴外人詹秀美150萬元，則豈可能取得訴外人詹秀美之印鑑證明，顯見被告確實曾借款予訴外人詹秀美。
㈡又依實務之見解可知，設定普通抵押權時自有債權存在，其
與最高限額抵押權不同，故原告主張被告與訴外人詹秀美間之債權不存在，實係有利已其之事實，原告其自應依法負舉證責任：
⑴按民事訴訟法第二百七十七條：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」⑵復按，臺灣高等法臺中分院100年度上字第439號民事判決
：「(一)按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。又按普通抵押權為擔保物權，具從屬性，即從屬於擔保之債權而存在(最高法院46年台上字第1098號判例參照)。申言之，普通抵押權既存在，則其所擔保之債權亦必存在。」、臺灣高等法院89年度上字第418號判決意旨：「二、按在一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故聲請拍賣抵押物時，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受償者，法院即應准許之。而最高限額抵押權，於成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物(最高法院七十一年度臺抗字第三○六號判例參照)。又普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之。最高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在，只須有發生之可能即可。(最高法院六十二年台上字第七七六號判例參照)。又普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，從而他項權利證明書及登記簿所載抵押權存續期間並無意義。惟最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債權始為確定，此與普通抵押權為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。(最高法院八十八年台上字第四四四號判決參照)。由以上最高法院判例之見解，足認一般抵押權與最高限額抵押權，其最大之區別在於一般抵押權之債權必須於抵押權設定時即已存在。
」⑶查由上開實務見解可知，普通抵押權與最高限額抵押權之
區別，其中之一為普通抵押權於設定時，擔保債權既已存在，即本案被告與訴外人間之擔保債權確實存在，被告始得於系爭建物上設定普通抵押權。而原告卻主張被告與訴外人詹秀美間並無擔保債權存在，則依民事訴訟法之規定，原告所主張之事實：被告與訴外人詹秀美間無擔保債權存在，屬係有利其之事實，故原告依法自須負舉證責任，倘原告未善盡舉證責任，實應受不利益之結果。
㈢被證一借金保證書雖係被告所書寫，惟被告乃係依訴外人詹
秀美之指示書寫，再由訴外人詹秀美蓋印鑑章，倘被證一借金保證書內容不實，訴外人詹秀美豈有可能蓋用印鑑章，故原告以被證一有更改情形而認為內容不實，實不合理：
⑴查被證一乃係被告借款予訴外人詹秀美後，由被告書寫、
訴外人詹秀美用印，約定訴外人詹秀美應於85年2月10日還款50萬元、同年7月10日還款100萬元，而被告係依訴外人詹秀美之指示書寫該借金保證書，若被告知悉借金保證書之性質相當於借據，依實務經驗應由借款人即詹秀美書寫，被告豈有可能自行書寫，如今遭原告質疑，顯見被告確實係依訴外人詹秀美之指示書寫，核先敘明。
⑵另被證一之簽立日期「民國85年12月16日」，此實為被告
一時誤寫所致，實際之簽立日期乃係「民國84年12月16日」，此由原證三土地建築改良物抵押權設定契約書中可知，被告與訴外人詹秀美係於84年12月10日訂立該建築改良物抵押權設定契約，而被告與訴外人為約定返還日期，乃另於同月16日再簽立借金保證書，否則豈有可能於85年12月16日約定訴外人應於85年2月、7月還款，顯見此確實為被告誤寫，併予敘明。
⑶次查，原告雖主張該借金保證書中對於金額有更改之情形
，卻無更正之簽章……云云，惟如上所述，被告並無專業法律知識，當時並未想到「金額部分更改一事須蓋有更正之簽章」以免爭議，但兩人既為舊識朋友，故基於信任而直接刪改，亦屬常情，當時被告並無想到日後會有訟爭，但配合建築改良物抵押權設定契約之金額，本件借款金額確為一百五十萬元，應屬確實，故原告據此認為借金保證書不真正，實有失公允。
⑷縱然原告主張系爭借金保證書有『增字』，而未蓋印章確
認，然從該借金保證書至少可知，詹秀美確有向原告借貸，且金額至少是新台幣100萬元。
⑸復查，被證一借金保證書中有訴外人詹秀美之個人印鑑章
，倘借金保證書之內容非真正，則訴外人詹秀美豈會於該內容非真正之借金保證書用印，使其負有150萬元之債務，顯見訴外人詹秀美確實有向被告借款150萬元，並於借金保證書用印，否則訴外人詹秀美之行為豈不嚴重有違常理。
⑹綜上可知，被證一確實係訴外人詹秀美於被告書寫完、其
確認後，其再於被證一借金保證書中蓋印鑑章，故被告與訴外人間確實有債權債務關係存在。
㈣被證三本票債權與乃因系爭土地抵押權所擔保之債權未歸還，而開立以為擔保：
⑴訴外人詹秀美簽立借金保證書並未如期還款，詹秀美乃再
開立被證三之本票乙紙予被告收受，以為擔保，且讓被告拍賣系爭抵押物不獲清償時，仍得就訴外人詹秀美之個人財產部分並予強制執行以獲清償，故本票債權實亦係擔保債權之範圍內。此外除非原告仍可據證雙方之後仍有其他債權，否則按常理若如原告所主張被告當時並未交付借款，雙方關係必然惡劣，然詹秀美怎會於87年時再開立本票？顯見該本票債權，應是擔保抵押債權無疑。
⑵次查，原告另主張訴外人詹秀美被證三本票之簽名與被證
一不符，然由前述可知，被證一之內容係被告所書寫，即被證一之簽名乃係被告之字跡，惟由原證三土地建築改良物抵押權設定契約書訴外人之簽名可知，與被證三本票上之簽名，字跡完全相同，顯見被證三之本票確實為訴外人詹秀美所開立並交付予被告，以作為擔保150萬元之債權，即若被告與訴外人詹秀美間無債權債務關係，訴外人詹秀美豈會開立此本票予被告，故被告之抗辯實不足信。㈤被告確實有借款予訴外人詹秀美，並據此設定抵押權，若被
告與訴外人詹秀美間無債權債務關係，原告或訴外人詹秀美為何這十多年來皆未要求被告須塗銷抵押權？又原告於92年間因贈與取得系爭土地所有權時，亦未對系爭土地上之抵押權有爭執，顯見原告與詹秀美對於被告借款予訴外人詹秀美一事不爭執，即原告主張抵押權不存在實無理由：
查由原證一可知原告早於92年12月5日已取得375-1、375-2、813地號共三筆土地(參原證一)，而原告於取得上開三筆土地時，業已知悉有被告之抵押權存在，倘訴外人詹秀美未向被告借款150萬元，原告自應於92年間提起確認抵押權不存在訴訟或有其他異議之聲明，然原告與詹秀美皆未為之，且原告直至被告向鈞院提起拍賣抵押物之聲請後，始向鈞院提出本案訴訟，顯有違常理，故原告主張抵押權之擔保債權不存在一事並非事實。
㈥綜上所述，被告與訴外人詹秀美間確實有債權債務關係存在
，訴外人詹秀美乃以土地作為擔保，讓被告設定抵押權於系爭土地上，並於未按期還款時另開立本票乙紙予被告收受，以確保被告之債權能全數獲得清償，故原告主張被告與訴外人詹秀美間無債權債務關係存在，系爭土地上之抵押權因無擔保債權存在，而請求確認抵押權不存在實無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
貳、本院就兩造之主張、陳述及所提出證據，為爭點整理如下，其中不爭執事項並為本院採為判決之基礎：
一、兩造不爭執事項㈠系爭坐落台中市○○區○○段第375、375-1、375-2、377-1
、377-3、813地號等6筆土地，於85年2月14日由原所有權人詹秀美設定150萬元普通抵押權予被告，權利存續期間自84年12月10日起，至85年12月9日止，債務清償日期為85年12月9日。
㈡系爭6筆土地，其中地號375-1、375-2、813等3筆土地，為
原告梁韶棠、梁韶陽二人所有，應有部分各二分之一；地號
375、377-1、377-3等3筆土地，為原告梁韶棠、梁韶陽、梁元梅三人所有，應有部分各三分之一。
㈢被告聲請鈞院101年度司拍字第221號民事裁定，聲請拍賣前
開6筆土地中之其中地號375-1、375-2、813等三筆土地，並獲裁定准許。
二、兩造爭執之事項㈠原告主張系爭抵押債權不存在，是否有理由？㈡原告主張依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權登記，
是否有理由？
參、法院之判斷：
一、本件原告主張系爭坐落台中市○○區○○段第375、375-1、375-2、377-1、377-3、813地號等6筆土地，於85年2月14日由原所有權人詹秀美設定150萬元普通抵押權予被告，權利存續期間自84年12月10日起，至85年12月9日止，債務清償日期為85年12月9日；又系爭6筆土地，其中地號375-1、375-2、813等3筆土地，為原告梁韶棠、梁韶陽二人所有，應有部分各二分之一；地號375、377-1、377-3等3筆土地，為原告梁韶棠、梁韶陽、梁元梅三人所有，應有部分各三分之一；嗣由被告聲請本院101年度司拍字第221號民事裁定，聲請拍賣前開6筆土地中之其中地號375-1、375-2、813等三筆土地，並獲裁定准許等情，業據其提出台中市○○區○○段37
5、375-1、375-2、377-1、377-3、813等6筆土地之土地登記簿謄本、抵押權設定契約書及本院101年度司拍字第221號拍賣抵押物裁定等件為證，互核相符，且為被告所不爭，固堪採信為真實。
二、又原告固執前詞主張訴外人詹秀美從未結欠被告徐宗雄任何借款，其彼此間雖有就前開6筆土地設定150萬元之抵押權，實際上則無任何借款事實之發生，依抵押權之從屬性，系爭抵押權尚屬無由成立，乃依民法第767條物上請求權之規定，憑以訴請被告塗銷系爭抵押權之登記等語，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。按民事訴訟的目的在於解決紛爭，並保護當事人的私權，此與刑事訴訟之目的在於發現實體之真實迥然不同，因此兩者舉證責任分配法則以及心證程度並不相同。後者，法院必須要得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，方可認定其犯罪事實；但前者只要獲得「證據之優勢」，已經足使法院取得 蓋然 性的心證為已足。又心證已達於蓋然的心證時，在民事則可基於事實之概然性，肯定待證事實之存在，即須有證據之優勢；在刑事案件，證明被告犯罪，則須無合理懷疑，即須達於英美法上所稱良知之確信，足以排除一切合理之懷疑始可。又民事事件，證據之證明力，較為強大，更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，即達到前開蓋然的心證，即為所稱之證據優勢原則。是在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。再證明應證事實之證據資料，並不以直接證據為限；凡先綜合其他情狀證明某事實，再用推理之方法，由某事實證明應證事實之間接證據，亦應包括在內（最高法院97年度台簡上字第15號、96年度台上字第1131號判決意旨參照）。本院審諸首揭民事事件採證據優勢原則之說明，依下列事證資料，衡諸社會通念，已足資推認被告與訴外人詹秀美間應存有150萬元之消費借貸債權債務關係，亦即，被告與訴外人詹秀美間之擔保債權150萬元確實存在，被告始得於系爭六筆土地上設定系爭普通抵押權。則原告猶執前詞主張訴外人詹秀美從未結欠被告徐宗雄任何借款，其彼此間雖有就前開6筆土地設定150萬元之抵押權，實際上則無任何借款事實之發生，依抵押權之從屬性，系爭抵押權尚屬無由成立云云，顯較無足採，則其猶依民法第767條物上請求權之規定，憑以訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，即屬無據。
㈠按「…稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移
轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。又按普通抵押權為擔保物權，具從屬性，即從屬於擔保之債權而存在（最高法院46年台上字第1098號判例參照）。申言之，普通抵押權既存在，則其所擔保之債權亦必存在。」（臺灣高等法臺中分院100年度上字第439號民事判決參照）、又「…按在一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故聲請拍賣抵押物時，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受償者，法院即應准許之。而最高限額抵押權，於成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院七十一年度臺抗字第三○六號判例參照）。又普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之。最高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在，只須有發生之可能即可。（最高法院六十二年台上字第七七六號判例參照）。又普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，從而他項權利證明書及登記簿所載抵押權存續期間並無意義。惟最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債權始為確定，此與普通抵押權為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。（最高法院八十八年台上字第四四四號判決參照）。由以上最高法院判例之見解，足認一般抵押權與最高限額抵押權，其最大之區別在於一般抵押權之債權必須於抵押權設定時即已存在。」（臺灣高等法臺中分院89年度上字第418號民事判決參照），是揆諸上開民事判決說明意旨可知，普通抵押權與最高限額抵押權之最主要區別，乃為「普通抵押權於設定時，擔保債權即已存在」。承前述，兩造就訴外人詹秀美曾於85年2月14日以其名下所有（目前為原告所共有）坐落於臺中市○○區○○段375、375-1、375-2、377-1、377-3、813等地號土地，設定150萬元之普通抵押權予被告乙節，均無爭執，是依前揭說明意旨，衡諸社會通念，應可推認本件於設定150萬元之普通抵押權之際，被告與訴外人詹秀美間應存有150萬元之消費借貸債權債務關係，亦即，被告與訴外人詹秀美間之擔保債權150萬元確實存在，被告始得於系爭六筆土地上設定系爭普通抵押權。則原告猶執前詞主張訴外人詹秀美從未結欠被告徐宗雄任何借款，其彼此間雖有就前開6筆土地設定150萬元之抵押權，實際上則無任何借款事實之發生，依抵押權之從屬性，系爭抵押權尚屬無由成立云云，顯較無足採，則其猶依民法第767條物上請求權之規定，憑以訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，即屬無據。
㈡次查，原告對於被告所提出之卷附系爭借金保證書上確蓋有
訴外人詹秀美之印鑑章印文乙節，並無爭執。又印鑑章屬極為重要之證明文件之一，此為一般社會眾知之知識，是衡諸經驗法則，倘被告未借款150萬元予訴外人詹秀美，則訴外人詹秀美豈有可能使用印鑑章於系爭借金保證書中用印；且印鑑章依人之常情，自當妥善保管，故更難認被告得恣意取得訴外人詹秀美之印鑑章，故由上足認系爭借金保證書確實係經訴外人詹秀美閱讀無誤後，由訴外人詹秀美自行持印鑑章用印，則系爭借金保證書應堪採信為真實。本院審諸系爭借金保證書已明載「茲詹秀美向徐宗雄借新台幣壹佰伍拾萬元正，確實無訛。…」等語，雙方並於該保證書內詳細約明分期償還借款之方式，是依首揭民事事件採證據優勢原則之說明，暨衡諸社會通念，已足資推認被告與訴外人詹秀美間應存有150萬元之消費借貸債權債務關係，否則，倘被告果真未借款150萬元予訴外人詹秀美，則訴外人詹秀美衡情應無可能使用印鑑章於系爭借金保證書中用印保證有系爭借款，復自承願分期償還該借款，是此部分仍應以被告之抗辯，較可採信為真實。又依本院函調訴外人詹秀美於和平梨山郵局之帳戶(帳號：0000000-0000000)明細，顯示該帳戶於84年7月12日、84年12月15日分別存入140萬元、50萬元之鉅額款項；而參諸被告提出之卷附被告於華南商業銀行之帳戶存款往來明細表暨對帳單所載，亦可稽出被告於84年7月12日、84年12月15日，分別自華南商業銀行之帳戶中提領現金140萬元、54萬元，是以被告與訴外人詹秀美所有之上開二帳戶相互勾稽，益證被告與訴外人詹秀美間應存有150萬元之消費借貸債權債務關係，且被告應有交付借款予訴外人詹秀美之事實。再參諸卷附系爭六筆土地登記謄本之記載，可知原告早於92年12月5日已取得375-1、375-2、813地號共三筆土地，而原告於取得上開三筆土地時，業已知悉有被告之抵押權存在，倘訴外人詹秀美未向被告借款150萬元，原告自應於92年間提起確認抵押權不存在訴訟或有其他異議之聲明，然原告與訴外人詹秀美皆未為之，乃原告係迄至被告向本院提起拍賣抵押物之聲請後，始提起本件訴訟，顯見原告之行為實有悖常理，是依首揭民事事件採證據優勢原則之說明，暨衡諸社會通念，尤證被告抗辯其對訴外人詹秀美存有150萬元之借款債權，應較可採信為真實。從而，被告與訴外人詹秀美間之擔保債權150萬元確實存在，被告始得於系爭六筆土地上設定系爭普通抵押權。則原告猶執前詞主張訴外人詹秀美從未結欠被告徐宗雄任何借款，其彼此間雖有就前開6筆土地設定150萬元之抵押權，實際上則無任何借款事實之發生，依抵押權之從屬性，系爭抵押權尚屬無由成立云云，顯較無足採，則其猶依民法第767條物上請求權之規定，憑以訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，即屬無據。
三、綜上所述，系爭土地上之抵押權所擔保之債權確實存在，又被告抗辯稱訴外詹秀美、原告至今仍未償還借款乙節，為原告所不爭，故系爭擔保債權尚未因清償而消滅，則原告主張系爭抵押權尚屬無由成立云云，即無足採，則其猶依民法第767條物上請求權之規定，憑以訴請被告應將原告等人所有如附表所示之不動產，由東勢地政事務所以東地字第001350號收件，85年2月14日登記，擔保債權總金額150萬元之抵押權設定登記，予以塗銷，即為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
肆、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中華民國102年6月5日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月5日
書記官黃泰能