裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1047號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1047號上訴人即被告 劉旭晟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0年度訴字第2695號，中華民國101年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第5894號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉旭晟①於民國88間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以88年度毒聲字第1475號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月5日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察官檢察官以89年度毒偵字第571號為不起訴處分確定。②於91年間，因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第4274號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以92年度毒聲字第257號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經原審以92年毒聲字第2044號裁定停止戒治所餘期間附保護管束，復經原審以92年毒聲字第3695號裁定撤銷保護管束，於93年1月9日因法律修正簽結，上開施用毒品犯行並經檢察官提起公訴，經原審以92年度訴字第823號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度上訴字第3499號判決判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣10萬元確定，上開3罪有期徒刑部分並經本院以94年度聲字第679號裁定定其應執行為2年5月確定。③於94年間因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第633號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。上開②③部分接續執行，於96年5月3日因縮短刑期假釋出監。④於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審以96年度訴字第4298號判決判處有期徒刑10月、5月，並經本院以97年度上訴第2389號判決駁回上訴確定；又因施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第762號判決判處有期徒刑1年、6月確定，並分經本院以97年度上訴字第2905號、最高法院以97年度台上字第4580號判決駁回上訴而確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以97年度上訴字第3322號判決判處有期徒刑10月確定，上開5罪經本院以98年度聲字第586號裁定定應執行刑有期徒刑3年2月確定。嗣經原審以98年度聲減字第25號裁定就上開②之施用第一、二級毒品罪部分減為有期徒刑3月15日、1月15日，並與違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分定應執行刑有期徒刑2年1月確定；就上開③部分減為有期徒刑4月15日、2月15日，應執行有期徒刑6月。再上開②③部分之假釋經撤銷後，其殘刑與上開④部分接續執行，於100年4月1日縮短刑期假釋出監（於本案不構成累犯）。詎仍不知戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月18日晚間某時，在桃園縣某KTV內，以將海洛因摻夾在香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同年月19日凌晨1、2時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○號之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同年月19日上午7時50分許，在新北市○○區○○路○○巷口查獲，扣得甲基安非他命1包（淨重0.395公克、驗餘淨重0.3948公克），並經警對其採尿送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第37頁背面、50頁背面），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉旭晟於原審及本院審理時坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司100年9月1日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局汐止分局偵辦毒品案件尿液代碼表各1紙在卷足參（見偵查卷第64、69頁），復有被告所有而供其施用之甲基安非他命1包（淨重0.395公克、驗餘淨重0.3948公克）扣案，及內政部警政署刑事警察局偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙附卷可參（見偵查卷第8至
10、70頁），足認被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實欄所示於觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又另犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對其提起公訴，應屬合法。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第
一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。復說明扣案之甲基安非他命1包（淨重0.395公克、驗餘淨重0.3948公克），係查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告所有而供其持有第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨略以：為警查獲時，係被告主動向警方坦承另施用毒品犯行，應適用自首規定減刑云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；又刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑，對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年上字第484號判例、72年台上字第641號判例意旨參照）。查證人即查獲員警 葉家福 於本院審理時證稱：我們是要拘提 曾國廷 ，被告剛好在旁邊，有經過他同意搜索他的身體，搜索到愷他命、安非他命。該案件有執行通訊監察，基地台的人說曾國廷跟被告有在買賣毒品、吸食毒品，所以我們依法執行。因為時間較久，不記得當時被告是否主動告訴我們，但我記得東西是從他包包搜出來的，搜索到東西時他有告訴我們東西是他的，有說是他自己在吸食的等語（見本院卷第49至49頁背面）。被告於警詢時亦陳稱：警方於100年8月19日
7時41分對我執行搜扣押之行為是經過我本人同意，現場在我背的包包內查獲安非他命1包、愷他命1包，查扣之物是我所有，是自行吸食用等語（見100年度毒偵字第5894號卷第5頁背面）。足見被告於上開時、地為警查獲時，僅供承有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，對其有施用第一級毒品海洛因之行為，隻字未提；且本案係因被告同意搜索而由員警搜得扣案之毒品後，始供出施用第二級毒品之犯行，並非被告自行交出毒品；在員警搜出毒品之前，被告並未主動供出其持有毒品等物，且員警在查獲被告之前，已因合法之通訊監察，有合理之懷疑被告涉犯吸食毒品犯行，揆諸前揭說明，自難認本件合於自首之要件。從而，被告辯稱其符合自首要件，請求減輕其刑云云，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林吟玲中華民國101年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。