裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年勞上易字第18號民事判決
裁判日期：民國97年11月18日
裁判案由：給付薪資
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度勞上易字第18號上訴人乙○○訴訟代理人 柯尊仁 律師複代理人 黃偉欽 律師被上訴人華岡船務股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林敏澤 律師複代理人 李亭萱 律師
許乃丹 律師訴訟代理人 陳慧敏 律師上列當事人間因請求給付薪資等事件，對於民國96年6月12日臺灣高雄地方法院95年度勞訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於97年11月4日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國83年9月23日起在被上訴人高雄分公司（以下統稱被上訴人）任職，88年間起擔任被上訴人統籌承包之台灣省青果運銷合作社香蕉外銷日本相關作業之現場人員，上班時間自上午9時至下午5時30分，惟因在現場作業，無法每日至公司打卡，且為配合貨物裝載出口時間，有於夜間或假日工作加班之情形。迄94年12月間，被上訴人以伊對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，終止雙方勞動契約，伊於94年12月14日辦理離職，被上訴人應依勞動基準法第2條第1項第4款規定，依離職前6個月平均薪資計算應給付之資遺費。伊年資為11年2月（原主張年資11年3月，於本院為減縮），離職前6個月之平均薪資為新台幣（下同）5萬8713元，加計預告期間1個月及10日未休假薪資，被上訴人應給付伊資遺費72萬5188元，然被上訴人僅給付60萬0108元，尚欠11萬9796元未付。另被上訴人之前就伊逾時加班未曾給付加班費，應給付離職前5年內之加班費112萬9567元。爰請求被上訴人給付伊124萬9363元（原請求給付125萬4647元，於本院為減縮），並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨 陳明 願供擔保聲請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊經營船務代理業，以委託人船公司名義代為處理船舶客貨運送相關業務，自88年間起承接台灣省青果運銷合作社香蕉外銷日本業務，並於89年間調派上訴人負責處理該部分冷凍櫃拖櫃兼貨物裝櫃相關業務，因上訴人需配合貨物裝載出口時程，工作性質特殊，工作時間本即具有彈性，故公司未強制其打卡，其偶有於夜間或假日工作，係屬工作彈性時間之內，非逾時加班。又伊自始即固定給付上訴人可能超過合理工作時間之報酬，即加班誤餐費每月4000元，上訴人亦領取該加班誤餐費數年而未要求逾時加班費，足見兩造就該加班誤餐費為可能超時工作之報酬，已有共識，且就該部分不須列入平均工資計算資遣費。如認上訴人之請求有理由，則因上訴人在不須至貨櫃場監督香蕉裝櫃之月份，仍需進公司打卡，故主張上訴人於93、94年間，不須至貨櫃場之月份有遲到及曠職情形，未經伊扣薪，受有不當利益計8萬1474元；又上訴人自90年1月起至94年6月止，每月領取加班費4000元，計21萬6000元，及93、94年額外給付上訴人加班費共2萬5000元，合計24萬1000元，均主張與上訴人請求之加班費為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人1萬7069元本息，並為假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人
123萬2294元，並加計法定遲延利息；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
⒈上訴人自83年9月23日起受僱於被上訴人，被上訴人於94年
11月間以上訴人不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定終止雙方勞動契約，上訴人於94年11月14日辦理離職，被上訴人已支付資遣費、一個月預告薪資4萬4500元，及10天未休假薪資1萬4833元，計60萬0108元。
⒉上訴人之年資為11年2月，計算資遣費基數為11.16，其離
職前一個月即94年10月之薪資為4萬8500元；被上訴人同意上訴人離職前6個月之平均工資以4萬9287元計算。
⒊上訴人93、94年間之考勤表，並未每日打卡。
㈡兩造爭執事項為：
⒈上訴人請求離職前5年內加班費112萬9567元，有無理由?
即被上訴人抗辯因該公司為船務代理業，上訴人工作性質屬彈性，且已按月給付加班誤餐費4000元，無再為給付之義務，有無理由？⒉上訴人主張其平均工資為5萬8713元，年資11年2月，離職
當月工資為4萬8500元，預告期間1個月，及10日應休未休假，得請求之資遺費為71萬9904元{計算式為(58,713×
11.16)＋(48,500×1)＋(48,500×10/30)＝719,904}，被上訴人應再給付11萬9796元，有無理由？是否因上訴人已表示無異議而不得再請求？⒊被上訴人所為抵銷抗辯有無理由？
五、上訴人主張其在被上訴人處任職以來，有超時加班之事實，然未曾領取加班費，請求被上訴人給付離職前5年內之加班費；被上訴人則否認上訴人提出之超時加班時數及加班費之計算，並辯稱：伊與上訴人已約定每月固定領取加班誤餐費4000元，作為加班費之給付，不再請領其他加班費，且因上訴人工作性質特殊，工作時間具有彈性，兩造間約定之日薪已包括假日薪資，上訴人不得再請領加班費；另伊自94年7月1日勞退新制實施後，為免加班誤餐費成為固定給付，而改以其他名目支給等語。經查：
㈠據證人即被上訴人公司會計 沈焱華 證稱：公司每個人都固定
每月領加班誤餐費，我領四千，有些部門是領五千，每個人領的數額都是固定的，不加班的人也可以領加班誤餐費；我進公司時，公司就已明確告知每月可固定領加班誤餐費，但不能再另外多領加班費，所有的員工都是一樣，所以沒有員工領過除了加班誤餐費以外的其他加班費用；加班誤餐費是勞資雙方合意超時工作給予的加班費，同事都知道加班誤餐費就是不能再領額外加班費的意思；公司員工每年一月份拿到一次一月份的薪資單（見被證二之薪資單），因為一月有調薪水，二月以後就不會再拿到薪資單，直接撥到員工帳戶，因為薪水當年都固定，所以不會再有其他薪資單（原審卷第40至41頁）。而上訴人對於被上訴人提出之93、94年上訴人薪資單（即被證二之薪資單，下同）所示之實領薪資數額並不爭執（原審卷38頁），其固主張：兩造是約定按月給付總薪資，沒有特別約定加班誤餐費；我拿到的薪資表沒有明細項目，所以不知是否有領加班誤餐費等語，惟證人沈焱華係任會計職，對於被上訴人支付予員工之薪資項目，為其職務所知悉，且證稱被證二之薪資單為被上訴人於每年一月交付員工之薪資單，以後全年之薪資均固定等語，堪認該薪資單所列明細為真正，且就其內容觀之，於94年7月之前均列有「加班誤餐費4000元」，及被上訴人所提出電腦列印之92年1月起之員工薪資表（原審卷57至75頁），亦均載明各員工每月加班誤餐費4000元或5000元不等，足認沈焱華證詞與事實相符。再者，被上訴人自94年7月起，其薪資給付內容均無「加班誤餐費」一項，而依上訴人同年7月以後其薪資單上之記載方式，除工資均固定為4萬4500元外，其餘之給付項目，不論係依何名目為給付或扣減，總額均為4000元，亦有各該薪資表及上訴人提出之94年9月、10月薪資明細（95年雄勞調字第33號卷第10頁）可稽。堪認被上訴人辯稱：
為免加班誤餐費成為固定給付，而改以其他名目支給等語，堪以採信。又被上訴人與員工間約定「加班誤餐費」之意，乃作為加班費之給付，為員工所知悉，已如上述，其縱稱之以「誤餐費」，或於94年7月以後改變名稱，均不變更其給付加班費之目的，尚難指為伙食費或其他津貼。是則上訴人受僱於被上訴人多年，尚難認不知被上訴人與員工間關於加班誤餐費之約定；被上訴人抗辯：公司向來均以員工固定支領加班誤餐費方式代替支領加班費；上訴人每月均已領取加班費4000元等語屬實。
㈡次按勞基法關於工資之給付標準，除於第21條第1項規定：
「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」外，並無其他限制，勞雇雙方只要不違反法律之規範，自得約定工資，包括延長工作時間工資之計算。故勞雇雙方約定採較高日薪，以包含延時工資、假日工資方式，勞工薪資所得又未低於基本工資加計延時工資、例假及休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，亦非法所不許。及依行政院勞工委員會90年6月7日（90）台勞動二字第0019248號函釋稱：「實施﹄週休二日』制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞動基準法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。該日如係依同法第30條第2項將其正常工作時數分配於其他工作日者，因二週內其他工作日分配之正常工時已達法定正常工作總時數，工資應依同法第24條規定辦理。至於，該日如係調移該法第37條之休假日而來者，其工作時數於調移紀念日時數以內者，雇主應依同法第39條之規定加倍發給該時數之工資；逾法定正常工作總時數工作者，則應依同法第24條規定辦理。上開逾法定正常工作時間工作4小時以上之部分，工資如何發給，法未明定，可由勞資雙方自行協商，惟不可低於同法第24條第1項第2款規定。」上訴人自89年間起經被上訴人調派負責香蕉外銷日本業務中，關於調度冷凍櫃、拖櫃，及貨物裝櫃相關業務，需配合貨物裝載出口時程，就此部分勞務之提供而言，實際上具有監視性及間歇性之工作，其待命時間長、勞動密度低，體力、注意力耗費程度亦較低，且具有季節性，故雖非經中央主管機關核定之工作，亦未經被上訴人與上訴人為書面約定並報請主管機關核備，惟如經被上訴人與上訴人合意，另行約定工作時間、例假及休假，及就例、休假日及平時之工作時間逾8小時所約定之工資，如不損及勞基法關於勞工權利之保障，又未低於依基本工資計算延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，事後不得任意翻異，更行請求例休假日及逾時之加班費。
㈢上訴人主張：其工作時間為上午9時至下午5時30分，工作
時間固定，即使在香蕉裝櫃運銷日本期間，上、下班時間仍屬固定，並無彈性，裝櫃日期於上午9時即須直接至作業現場，連絡、整合裝運之各船公司、碼頭、海關及拖車公司、裝卸公司、報關行等協力廠商，並調派冷凍櫃、拖櫃及兼裝貨物等相關業務，俟當日最後一個貨櫃裝櫃完畢，運至船公司，結束全部裝載業務，始得下班，被上訴人在作業現場又無設置打卡鐘，致無法打卡；上訴人於系爭期間內加班時數及被上訴人應給付之加班費，依其當時製作之工作紀錄表及船公司函覆之交櫃時間所示，應如原證八之明細表所示（原審95雄勞調字第33號卷第19至32頁）等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，依被上訴人所提出上訴人93、94年間之打卡紀錄（原審調字卷46至51頁、原審卷159至
171頁）所示，上訴人於93年3至7月及94年3至5月間，幾乎整月均未為上、下班打卡，94年6月間則有數日未為上、下班打卡，且兩造就上訴人93、94年間之考勤表，並未每日打卡，並不爭執，及上訴人就上開打卡紀錄，嗣後於本院固爭執其真正，然未提出不同之陳述及證明，其爭執核屬無據，參以上訴人稱：伊工作性質特殊，沒有每天打卡（原審卷114頁）；證人沈焱華稱：上訴人因為工作性質，有時到港口上班，沒有打卡（原審卷40頁），堪認兩造已達成上訴人於香蕉裝櫃期日，不須至公司打卡之約定。而上訴人之工作性質為統籌香蕉外銷日本之裝櫃相關作業之現場人員，其每日工作期間可能因裝櫃時間不固定而不足正常工作時間之
8小時或多於8小時，為雙方所應知，堪認被上訴人辯稱：基於裝櫃期間上訴人工作時間彈性，固未強制其打卡等語屬實。是則上訴人主張於系爭裝櫃期間，有延時工作情形，得請領延時工作之加班費，自應就其實際到班之時間、逾時工作之時數等為舉證，且不得以被上訴人未設置打卡裝置，認有可歸責事由。
㈣據證人即青果合作社派駐高雄碼頭之現場工作人員 江國卿 證
稱：我在碼頭看到上訴人的時間都不一定，我自己的工作時間通常是中午過後到晚上，晚上時間不一定，早上則是偶而特殊情況才會來，香蕉出貨量大的時候才會早上來，最近幾年量比較少，我早上就比較少來；上訴人有時晚上會在這裡，我曾偶而在半夜兩三點看過他在現場；去年因為香蕉量少，所以不太可能做到半夜，今年也是一樣，只有早幾年量多時，才可能偶而做到半夜；上訴人一定是我們公司要出貨的時候，才會到現場配合相關作業（原審87頁，95年12月8日言詞辯論筆錄）；證人即裕豐公司派駐碼頭之工作人員陳春旺稱：上訴人到碼頭去的時間不固定，只要香蕉有出貨時，就會看到他，他來的時間不一定，但都會作到香蕉裝完時才走，每年4、5、6月是香蕉大量出貨的時候，一週大約有
5、6天要出貨，上訴人大概都會來，其他月份一個禮拜就大約出貨兩、三次，7月量很少，8月大概都沒有出貨，有也是非常少，9、10、11月也曾經出過貨，但量非常少，有時一週1次，大概一個月就是3、4次；4、5、6月貨多時，有做到半夜的情形，常常做到晚上10點，上訴人也都會在現場待到那個時間，他來碼頭的時間不固定，什麼時間我不知道（原審卷90頁，96年12月8日言詞辯論筆錄）；證人即青果社裝櫃工人丙○○稱：我在95年之前約7、8年，每年受聯海裝卸公司僱用做香蕉裝櫃工作，期間是每年2月間農曆年之後或3月初開始至7月間，94、95年只做到6月間，92年或93年有1年在農曆年初2或初3就開始工作，其他年都是過完農曆年才開始；船公司派上訴人在現場，負責貨櫃的管理，裝櫃的時間沒有固定，必須看集散站何時將香蕉送到碼頭；在裝櫃的時候就會告知下一艘船裝櫃的貨物到碼頭的時間，有時是早上8時，有時是中午11時至12時到貨，我們就必須在該時間到場，上訴人從開始裝櫃到裝櫃完畢都會在現場監看，並處理貨櫃問題，不能離開（本院卷157至
158頁），及兩造均稱：上訴人須陳報裝運之貨櫃櫃號予被上訴人等語，固足認上訴人在香蕉出貨日確於裝櫃開始時即到現場，並待至當日香焦全部裝櫃完畢後始離開，然尚非得據以認定上訴人於出貨日有照例行上班時間到碼頭現場。另證人即鴻茂公司在碼頭現場之員工 洪稚幃 證稱：93年1月之前有在碼頭現場工作；我到現場的時間都不固定，都是配合裝櫃才去現場，沒有裝櫃就不會去現場（原審卷91頁），即洪稚幃在現場僅是配合裝櫃事宜，而依上訴人提出之裝櫃起迄時間明細（本院卷177至189頁，詳如下述），大多數是在中午甚至下午才開始裝櫃，且經常在晚間8、9點以前裝櫃完畢，僅偶而超過晚間12點，及裝櫃時間大部集中在每年
2至7月，其他月分則甚少有裝櫃至延時工作情形，則洪稚幃另稱：在現場的時間，我每天都早上8點待到半夜，上訴人在現場的時間都跟我一樣；每年3至6月在現場工作時間最長，早上9點多到晚上12點，11至1月沒有出貨，不用到現場，其他各月就可能待到晚上9點、10點離開等語，顯然與事實不符，尚不足為有利上訴人之認定。而上訴人固另負責空櫃之調派、管理等事務，然青果社次批香蕉到貨日期及時間既已於期前通知，上訴人在現場僅為監視、管理性質，非無餘暇連繫下一船期之裝櫃事宜，且亦不可能於到貨當日始連繫、確定協力廠商及調度，是上訴人空言於9時（或嗣後改稱8時）上班時間即須到場，尚無足採信。又上訴人就系爭裝櫃期間，實際貨物裝櫃之起迄時間，業已提出工作紀錄表為資，被上訴人固否認其起迄時間之真正，然稱：上訴人確曾傳真該等工作紀錄表至總公司，由總公司將其上登載之貨櫃號碼報給船公司，據以開具運費單，由被上訴人向貨主收取運費（本院卷53至54頁），被上訴人當時既未否認其上之裝櫃起迄時間，而上訴人須負責全部裝櫃事宜，自須監督至完成交櫃時止，其裝櫃迄時復與船公司函覆之最後交櫃時間大致相符（原審卷209至231頁），堪認該工作紀錄表記載之裝櫃起迄時間為上訴人實際在現場上班之時間。
㈤上訴人主張系爭香蕉裝櫃期間，貨櫃裝櫃之實際起迄時間如
上證二之明細所載（本院卷177至189頁），被上訴人就該表之起迄時間與上訴人製作之工作紀錄表相符，並不爭執（本院卷192頁），即足據以計算上訴人實際超過每日8小時正常工作時間之延長工作時間或於例休假日工作之時間。而上訴人於香蕉外銷期間，香蕉裝櫃工作期間是每年2月間農曆年之後或3月初開始至7月間，94、95年只做到6月間，業經證人丙○○陳明，且與被上訴人提出之93、94年打卡紀錄相符，足認上訴人在3至7月間幾乎均在現場工作，而上訴人未能證明其有每月未休足例假日，即每7日至少有1日之休息，而違反勞基法第36條情事，核難認其於上證二所主張之例假日工作情事與事實相符。其次，上訴人主張依上證二所示，有於春節假日工作情事，惟勞動基準法施行細則第23條規定，本法第37條規定之春節假日為農曆正月初一至初三，上證二92年間附表之春節期間工作始自2月4日，該日為農曆正月初四，已非法定之春節假日。又上訴人每月領取4000元加班費，每年領取4萬8千元加班費，已如上述，則按之上揭說明，及系爭期間基本工資每月1萬5840元，例休假日及延時工資每小時應以66元為計算基準，並依勞基法第24條加班費加成方式計算，須達每月61小時（計算式為：
4000/66＝61，四捨五入，下同）及每年727小時（計算式為：48000/66＝727）加班時數以上，上訴人始得再向被上訴人請求加發加班費。惟就上訴人提出之上證二附表所示，如僅就其上裝櫃起迄時間逾每日8小時正常工作時間部分計算，大部未逾每月61小時之加班時數，如整年計算，亦未逾
727小時之加班時數。而上訴人於離職前既已依此方式工作及支薪而無異議，足證兩造間已就系爭香蕉裝櫃期間之工作時間及延時工作之加班費支付條件達成合意，且未違反勞基法第21條、第24條之規定。上訴人再請求被上訴人給付延長工作時間之加班費，即屬無據。
六、依上開所述，上訴人主張其離職前6個月另有加班費56,556元並無理由。而上訴人離職前6個月之工資，94年6月總額為51,535元，其中大哥大800元，依其性質並非經常性按月給付之薪資，不能列入平均工資計算，扣除後該月工資為50,735元；94年7、8月工資均為48,500元；94年9月為49,299元，其中中秋節奬金2,215元依勞動基準法施行細則第10條第3款規定應不予列入工資項目，扣除後為47,084元；94年10月為48,500元；94年11月為49,100元，是上訴人離職前6個月之平均工資為48,737元（計算式：[50,735＋48,500＋48,500＋47,084＋48,500＋49,100]÷6＝48,737），並未逾被上訴人同意以49,287元計算之數額，是應以49,287元為上訴人離職前6個月之平均工資。而上訴人資遣費基數為11.16，為兩造所不爭執，則上訴人得請求之資遣費為550,043元（計算式：49,287×11.16＝550,043），被上訴人僅給付540,775元，不足9,268元，自應再為給付，且為被上訴人所不爭執，是上訴人請求被上訴人給付資遣費差額，於此範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍則無理由。
七、被上訴人係以上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，上訴人實際服勞務之期間係至94年11月18日，有被上訴人提出之上訴人打卡紀錄及勞工保險退保申報表可稽，被上訴人給付30日預告期間工資，應算至94年12月18日，然其僅算至94年12月14日，不足4日，且上訴人離職前一月（94年10月）薪資為4萬8500元，有薪資單等可憑，故被上訴人應再給付其餘4日之預告期間工資6467元（計算式：48,500×4/30＝6,467元）。另上訴人主張尚有10日休假未休，被上訴人應給付此部分工資1萬6167元（計算式：48,500×10/30=16,167元），係依離職前當月之薪資為計算之基準，為被上訴人所不爭執，而被上訴人係依扣除4000元加班誤餐費後之薪資4萬4500元計付上訴人1萬4833元（44,500×10/30＝14,833元），短少1334元，是上訴人就此部分請求被上訴人再給付1334元，為有理由。
八、綜上，上訴人依兩造間勞動契約關係，請求被上訴人給付加班費，為無理由；其請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資差額，及未休假工資，於17,069元(計算式：6,467＋1,334＋9,268＝17,069)及加計自起訴狀繕本送達翌日之95年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息範圍內為有理由，其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦，核與終局判決結果不生影嚮，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年11月18日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年11月18日
書記官蘇恒仁