臺灣臺北地方法院107年度訴字第304號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺北 地方法院107年訴字第304號刑事判決

裁判日期：民國107年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第304號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳士家指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第352、353號），本院判決如下：
主文陳士家犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。
扣案如附表編號一、三、四所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳士家於民國106年12月上旬某日，在臺北市○○區○○街與林森北路附近之麥當勞，以每包新臺幣（下同）360元向自稱「 周浩鈞 」之成年男子購入如附表編號1所示含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）等成分之咖啡包（下稱咖啡包）50包，原欲供己施用。嗣於106年12月某日時許，陳士家以其所持用如附表編號4之行動電話，接獲真實姓名年籍不詳、微信暱稱為「TangMei」之成年女子以通訊軟體「微信」傳訊，表示其有意購買上開咖啡包，陳士家即萌生販賣第三級毒品以營利之犯意，於106年12月7日某時許，在臺北市○○區○○○路某大樓前，以2,000元之代價，販賣上開含有第三級毒品成分之咖啡包5包予「TangMei」之成年女子。嗣於106年12月10日凌晨0時30分許，在臺北市○○區○○路與建國南路口為警攔檢盤查，經其同意後執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查中、本院時所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、另本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均同意作為證據（見本院卷二第20至21頁、第43至45頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告陳士家於偵查及本院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第352號卷，下稱偵卷第17至27頁、第91至92頁、第141至143頁，本院卷第19至23頁、第41至46頁、第73至83頁），且有勘察採證同意書、如附表編號3、4之手機內容截圖、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片15張、通訊軟體微信對話截圖6張、行動電話門號0000000000之雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見偵卷第29至35頁、第39至43頁、第47至51頁、第125至130頁、第157頁），並有扣案如附表編號1至
5所示之物足佐。又扣案如附表編號1所示之物，經送檢驗結果，檢出含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書附卷足憑（見偵卷第167至170頁），足徵被告上開任意性自白均核與事實相符，應堪採認。參以被告於審理時供稱係以1包360元價格購得本件咖啡包毒品50包（見本院卷二第81頁），足見被告從事本件毒品交易係為賺取利潤等情明確，是以被告確有從中賺取差價以營利之意圖，至為明確。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議）。
二、查被告於販入上開含有第三級毒品成分之咖啡包後，另萌營利之意圖而販賣第三級毒品並交易完成，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前為謀價差利益而意圖販賣持有本件第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「自白」係指對於自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及審理時均就本案販賣第三級毒品犯行之主要犯罪事實為肯定供述且為認罪之表示，核屬自白，自應依上開規定減輕其刑。
三、復按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑，此有最高法院103年度台上字第1760號判決意旨參照。查被告於偵訊時雖供稱：其購入之第三級毒品係向周浩鈞購買等語（見偵卷第143頁），然經本院職權調查上情，檢察官以臺灣臺北地方檢察署107年11月23日北檢泰改107偵352字第1079102323號函復：被告陳士家並未供述周浩鈞提供其毒品之日時、處所、種類、數量，亦未供述周浩鈞相關年籍資料、電話號碼供該署查證，又周浩鈞僅曾被該署以107年度偵字第17887號案件偵辦販賣毒品犯行，該案係由大同分局移送偵辦，非由該署因被告陳士家指述而簽分偵辦等語（見本院卷二第69頁），足見被告固供出毒品上游來源為周浩鈞，且周浩鈞另因販毒案件遭警查獲，非因被告供出毒品上游而查獲，是依前揭判決意旨，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。
四、又按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查，本件被告於106年12月10日警詢及偵訊，原否認有販賣毒品犯行，遲至107年1月22日偵訊時，經檢察官提示卷附微信對話紀錄，被告始坦承販賣第三級毒品犯行，足見被告係在檢察官已發覺有犯罪嫌疑後始向檢察官自白販賣第三級毒品咖啡包之事實，揆諸上揭判例意旨，難謂已符合刑法第62條自首減刑規定之適用，至辯護人辯稱：被告向檢察官供稱伊以前有在賣云云，此部分與本案犯行無涉，附此敘明。
五、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第二
級毒品罪，法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，惟本件依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，雖本案販賣毒品數量非鉅，然被告於106年間多次因販賣毒品罪，經法院判刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第85至86頁），是無情輕法重之憾；且本案被告此舉助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正直青壯，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且本案查獲前，同前間已因涉犯販賣毒品案件，經經法院判決有罪在案，已如前述，可見被告為本案犯行後，未能記取教訓；併考量所販賣之毒品種類、數量、販賣金額；兼衡其於警詢中供稱家庭經濟狀況勉持、教育程度為高中肄業（見偵卷第17頁）；復於本院審理時自陳曾以夜市擺攤為業、月收入約30,000元、家裡有6個兄弟姊妹（見本院卷二第82頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示咖啡粉末10包，分別含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等成分，已如前述，且係被告犯本件販賣第三級毒品罪，所持之以販賣之毒品，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。又用以盛裝上開第三級毒品咖啡粉末之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併宣告沒收之。
二、扣案如附表編號3、4所示行動電話1支及SIM卡1張，係供犯本件販賣毒品犯行聯繫所用之物，業經被告供承我是用SAMSUNG手機連IPHONE網路與「TangMei」等語在卷（見本院卷二第20頁），且有手機內容截圖可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至扣案之IPhone行動電話1支（序號：00000000000000）與SIM卡非不可分離之物，非供本案犯罪所用，不與沒收諭知，並此敘明。
三、本件被告販賣第三級毒品所得為2,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、另如附表編號2所示之物，雖經檢出含有第三級毒品愷他命成份，有前引毒品鑑定書在卷可佐，然其與如附表編號5所示之物均和本件被告販賣第三級毒品犯行無涉，應由檢察官依法另行處理，爰不另予宣告沒收，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林逸群偵查起訴，由檢察官陳思荔到庭執行公訴。
中華民國107年12月28日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官商啟泰法官林彥成如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周尚諭中華民國107年12月28日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱/數量│備註│├──┼──────────┼──────────────┤│一│扣案之含第三級毒品硝│鑑驗結果：咖啡色粉末共計10包│││甲西泮、甲苯基乙基胺│，驗前總毛重94.5800公克，驗│││戊酮、3,4-亞甲基雙氧│前總淨重82.8160公克，取1.284│││苯基乙基胺戊酮成分之│9公克鑑定用罄，驗餘總淨重共│││咖啡粉末10包，含包裝│81.5311公克，檢出第三級毒品│││袋10只（驗餘總淨重共│硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、│││81.5311公克）│3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮││││成分（純度低於1％）。│├──┼──────────┼──────────────┤│二│扣案之第三級毒品愷他│鑑驗結果：白色結晶1包，驗前│││命1包，含包裝袋1只│毛重0.6100公克，驗前淨重0.38│││（驗餘淨重0.3561公克│80公克，取0.0319公克鑑定用罄│││）│，驗餘淨重0.3561公克，檢出第││││三級毒品愷他命成分。│├──┼──────────┼──────────────┤│三│門號0000000000號SIM││││卡1張││├──┼──────────┼──────────────┤│四│SAMSUNG行動電話1支││││（序號：000000000000││││85103，無SIM卡）││├──┼──────────┼──────────────┤│五│電子磅秤1台││└──┴──────────┴──────────────┘