裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1399號刑事判決
裁判日期：民國91年12月12日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一三九九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○男五選任辯護人陳錦隆律師
吳仲立律師右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一五０八號，中華民國九十一年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一一０六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國八十四年五月間至八十七年八月十九日止，係精英電腦股份有限公司（下稱精英公司）之負責人，另又為 力捷 電腦股份有限公司（下稱力捷公司）、力晶電腦股份有限公司（下稱力晶公司）之現任負責人，竟基於意圖從事內線不法買賣股票利益之概括犯意，於任精英公司負責人之期間，連續於八十四年十月三十日，精英公司在台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）之「股市觀測站」，公告「精英公司停止適用八十四年度財務預測」之重大訊息前之同月二十九日（公訴人誤載事實，應為同月十一日起至十六日），以其力捷公司持有之精英股票，賣出十一萬一千股，計得價金新台幣（下同）三百四十六萬五千二百元，而精英公司發佈訊息之十月三十日之股票卻以跌停價每股二十四．六元收盤，次一日（即八十四年十一月一日）續跌一．一０元，以每股二三．五０元收盤，累計精英公司股票二日間，跌幅達百分之一一．二八，丁○○於二、三日間，即得有三十九萬餘元之不法利益；丁○○又於精英公司八十五年一月十三日證交所股市觀測站，公告「精英公司停止適用八十四年度第二次更新財務預測」之重大訊息前之八十四年十二月六日，在金鼎證券股份有限公司以力捷公司持有名義，賣出七十五萬股精英公司股票，得款一千九百十三萬元，另又於同月六、七、八日等三日，以丁○○個人持有名義，每日在統一證券股份有限公司賣出一萬股精英公司之股票，共得七十六萬五千元，丁○○又知悉於八十七年八月二十日精英公司將換負責人，卻早於同月之十一日又以力捷公司持有名義賣出五百五十萬股精英公司股票，及同日以丁○○個人持有名義賣出二百八十萬股精英公司股票，一日間二者合計賣出八百三十萬股，得款一億六千多萬元之事實，丁○○以上開連續不法內線交易行為，致損害精英公司投資大眾權益甚鉅，因認被告犯有證券交易法第一百五十七條之一內線交易之罪嫌。
二、本件檢察官於送達證書上係記載八十九年四月二十五日簽收原審判決，送達人則有法警 黃永華 簽名，並未載有送達日期。經本院傳訊證人黃永華證稱：「我於九十一年四月二十二日將台北地院八十九年訴字第一五０八號判決正本送給起訴之 柯金柱 檢察官，柯檢察官於四月二十二日收受後，轉交公訴組的道股周士榆檢察官，周檢察官於送達證書蓋章簽收後，直接將送達證書退給地院平股書記官。」本院乃函請臺灣臺北地方法院檢察署說明偵查組與公訴組檢察官之職務、收受判決情形及依據等事項，經該署以九十一年七月八日甲○茂文字第０九一一０００一四三號函覆：「（一）偵查組與公訴組檢察官之職務依本署實施檢察官全程到庭實行公訴作業要點第四點規定，為『偵查中之案件，由偵查組檢察官到庭；案件起訴後，由公訴組檢察官對應臺灣臺北地方法院之特定刑事庭到庭實行公訴。
．．．』（二）本署實施檢察官專責全程到庭實行公訴前，曾就相關事項與臺灣臺北地方法院協商，訂有聯繫要點。關於判決之送達，依該要點第十一點規定：
「對檢察官送達判決書時，應向對應股公訴檢察官為之，：：」。另據承辦之公訴組檢察官周士榆表示，自實施檢察官專責全程到庭實行公訴以來，其對應之臺北地院平股法官判決均送達給公訴檢察官收受，並無窒礙難行之處。」故本件被告丁○○違反證券交易法案件，如確係向偵查組原起訴檢察官送達者，即與上開聯繫要點第十一點規定不合。本院再次傳訊證人黃永華到庭結稱：「我將地院前開判決送給 呂股 （證人誤稱為平股） 陳以敦 檢察官，陳檢察官收受後，發現錯誤，但沒將判決正本退還給我，自己在送達檢察官裁判書類登記簿上記載『轉交道股』字樣，並由該檢察官直接將判決送給公訴組的道股檢察官。」（見本院九十一年七月二十四日訊問筆錄）臺灣臺北地方法院檢察署亦於九十一年八月二日甲○茂金八十八偵一一０六八字第三八二六二號函示略以：「（一）本署已於九十年六月一日全面實行公訴，刑事判決書均由對應之公訴檢察官收受、上訴等，不再由原起訴檢察官收受；臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一五０八號刑事判決，應送達予對應之本署『道』股檢察官始為合法送達。（二）經查：本署原起訴之金股檢察官柯金柱並未收受該原審判決書，而臺灣臺北地方法院原審法院將該判決書送達本署呂股，由呂股陳以敦檢察官於送達書類登記簿上批示：『轉送道股』四字，再將該判決書送達本署公訴組道股收受。」依證人黃永華所證及上開公函所示，本件判決原審法院未依法送達原承辦檢察官，並由非承辦檢察官代為收受。按刑事訴訟法第五十八條規定，對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之。本件原審判決向呂股檢察官陳以敦所為送達，依法不生送達效力，自應以原承辦檢察官實際收受判決日期，為上訴期間之起算日。經本院函詢臺灣臺北地方法院檢察署呂股檢察官於代收原審判決後，何時實際轉交承辦檢察官。該署函稱：道股（即公訴檢察官）檢察官係於九十一年四月二十五日收受送達，有臺灣臺北地方法院檢察署九十一年九月二十六日甲○ 茂呂 字第四八一九九號函暨同年十月十六日甲○茂呂字第五二０六九號函及送達證書在卷為憑。本件承辦檢察官係於九十一年四月二十五日收受送達堪以認定。則本件法定上訴期間應自九十一年四月二十六日起算至同年五月五日止（末日恰逢週日，順延一日至五月六日），檢察官於同年五月六日提起上訴，自屬合法上訴，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。
四、公訴人認被告犯有證券交易法第一百五十七條之一內線交易罪，就（一）「被告於八十四年十月三十日，精英公司在證交所之『股市觀測站』，公告『精英公司停止適用八十四年度財務預測』之重大訊息前之同月二十九日，以力捷公司持有之精英股票，賣出十一萬一千股，計得價金新台幣三百四十六萬五千二百元，而精英公司發佈訊息之十月三十日之股票卻以跌停價每股二十四．六元收盤，次一日（即八十四年十一月一日）續跌一．一０元，以每股二三．五０元收盤，累計精英公司股票二日間，跌幅達百分之一一．二八，丁○○於二、三日間，得有三十九萬餘元之不法利益；又於八十五年一月十三日證交所股市觀測站，公告「精英公司停止適用八十四年度第二次更新財務預測」之重大訊息前之八十四年十二月六日，在金鼎證券股份有限公司以力捷公司持有名義，賣出七十五萬股精英公司股票，得款一千九百十三萬元，另又於同月六、七、八日等三日，以被告個人持有名義，每日在統一證券股份有限公司賣出一萬股精英公司之股票，共得七十六萬五千元」之事實，無非以「１、被告之自白；２、證人己○○、乙○○之證言；３、證交所八十五年十二月二十七日台證密字第二七八九二號函；４、精英公司第六次及八十五年度第一次董事會紀錄」為論據。就（二）「被告又知悉於八十七年八月二十日精英公司將換負責人，卻早於同月之十一日又以力捷公司持有名義賣出五百五十萬股精英公司股票，及同日以被告個人持有名義賣出二百八十萬股精英公司股票，一日間二者合計賣出八百三十萬股，得款一億六千多萬元」之事實，無非係以「１、被告之自白；２、證人庚○○、 黃淑敏 、 李秀珠 、丙○○、乙○○及連健國等銀行行員之證言；匯通商業銀行、遠東商業銀行等函件；黃淑敏之差額計算表；力世公司之被告及力捷公司股票買賣明細表；證人庚○○開立三百六十萬之支票」為論據。訊據被告固坦承於八十四年五月間至八十七年八月十九日止，擔任精英公司、力捷公司負責人及力晶公司現任負責人，精英公司於八十四年十月三十日，在證交所之「股市觀測站」，公告「精英公司停止適用八十四年度財務預測前之同月十一日至十六日，以力捷公司持有之精英股票，賣出十一萬一千股，又於精英公司八十五年一月十三日證交所股市觀測站，公告「精英公司停止適用八十四年度第二次更新財務預測」前之八十四年十二月六日，在金鼎證券公司以力捷公司持有名義，賣出七十五萬股精英公司股票。另又於同月六、七、八日等三日，以個人持有名義，每日在統一證券公司賣出一萬股精英公司之股票，共得七十六萬五千元。又於八十七年八月十一日，以力捷公司持有名義賣出五百五十萬股精英公司股票，及同日以被告個人持有名義賣出二百八十萬股精英公司股票，合計賣出八百三十萬股，得款一億六千多萬等情，然堅決否認有違反證券交易法犯行，辯稱：當時係精英公司辦理增資，力捷公司為籌資金，及支付銀行借款，始出售精英公司股票，並無從事內線交易之行為等語。
五、按證券交易法第一百五十七條之一第一項所謂之發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」，係指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，同法條第四項定有明文。然此所謂發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」，因其公司業務、消息本身性質不同，各該發行股票公司「有重大影響其股票價格之消息」之成立時點，亦應有所差異，本案判斷被告是否違反證券交易法第一百五十七條之一規定之前提問題，即應先探究該等所謂「重大影響其股票價格之消息」是何時成立或確定？並有足夠證據證明被告知悉該等重大消息後，仍出售或買入股票，否則不得以臆測方式論罪。
六、經查：
（一）精英公司二次調降財測部分：
１、證券交易法第三十六條第二項第二款規定：「公司於發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項時，應於事實發生之日起二日內公告並向主管機關申報。如為上市或上櫃公司，並應將抄本分別送證券交易所或證券商同業公會」。上開法條所稱「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）實務上認與同法第一百五十七條之一所稱「有重大影響其股票價格之消息」，二者意義大體相同。按財務預測之變動係以公司財務、業務狀況為基礎，足以影響正當投資人之投資決定及對其市場價格之預期，自屬有重大影響其股票價格之消息；此等消息既足以對股東權益或證券價格有重大影響，即應依法於事實發生之日起二日內公告，並向主管機關申報。
２、證期會人員 江舒欣 於本院調查證稱，「本案精英公司係基於經濟景氣之變化，使得原來評估的基本假設有變動，致有依現行經濟景氣情況，更改基本假設更新財務預測之必要。更新財務預測則係因經濟景氣或公司突遭意外變故等情事致公司盈收有影響，此時公司須於此等事實發生兩日內將此等情事公告投資大眾，表示原編財務預測已不適用，並編製更新的財務預測，於十日內送請會計師核閱通過，並向投資大眾公告新的財務預測，至於停止適用原編財務預測，僅由公司決定對外發布即可發佈，並不需經會計師核閱。調降或調升財務預測之重大訊息何時成立，於公司內部會計人員結算已達調降、調升標準時為最正確之時點。」（見本院九十一年十月八日訊問筆錄）證期會人員 謝雅俐 於本院調查亦稱：「公司可依每月營收的事實調降財務預測，但調降財務預測與董事會決議或會計師之核閱無關，因調降本身純屬既定之事實狀態問題。故於公司內部會計部門重編財務預測時，調降財務預測即已確定，至於調降之精確數字如何，仍有待會計師核閱；倘公司每月盈收累積至當年九月結果，均已少於原編財務預測百分之二十，則此時已到達調降財務預測之時點，公司內部會計人員即須編製調降財務預測之核算，再送請會計師核閱後，將精確的數字呈現給投資大眾，而會計師之核閱應不影響是否調降財務預測的訊息。」（見本院九十一年十月八日訊問筆錄）依上開法條規定及主管機關證期會人員所稱，公司實際營收與原編製之財務預測差異達百分之二十以上（即公司營收未達財務預測之百分之八十）時，即有調降財測之事實，並應於該事實發生之日起二日內公告。本件精英公司二次調降財測之事實，自應於精英公司內部會計人員作成公司營收相關財務報表，結算公司營收未達百分之八十時即已成立。
３、依本件案發時證期會頒布之「公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點」第十九點規定：已公開財務預測之公司，應按季比較營業毛利之實際數與預測數；截至當季止差異達百分之二十以上者，於申報當期財務報告時應說明未更新財務預測之依據，並洽會計師表示意見後一併申報到會。證人即當時精英公司會計課長戊○○於本院調查證稱：「八十四年十月份時我只是依職責將公司經營實際損益情形透過帳冊及報表的方式結算出來，至於公司是否調降財務預測及如何調降，則係公司經營管理階層依據當時的狀況及公司接單情形另行編製更新財務預測，此部分我沒有參與。第三季的公司自己結算營收狀況報告約在當年十月十五日左右出爐，由公司自行評估當季的財務預測達成率後，送公司經營管理階層評估考量是否要更新財務預測，如認有更新財測之必要，即根據當時狀況編製更新資料送會計師覆核。依規定十月底前，第三季季報須產生，所以公司經營管理階層須於十月二十日左右決定是否調降財測，至於實際情形則有可能提前或延後。八十五年一月十三日第二次調降財務預測，由於精英公司有許多子公司，依正常程序言，當子公司認其獲利不如預期，於當年度十二月底結束時，會在翌年一月十日到二十日間陸續將海外經會計師查帳後的報表送回總公司，因此在十二月份公司不太可能連海外子公司的營收狀況全部都知道，因於海外報表回齊總公司後，至少須有十天時間結帳才會有確實資料評估，因此到一月份才可能知道營收情況，並決定是否調降財測；隔年一月是公司的年度結帳期間，公司須於每次月十日將業績部分結完後公告投資大眾，於十日到十五日間將其他費用收齊後才會有自行結算的報表出來。」（見本院九十一年十月二十四日訊問筆錄）另證人即當時精英公司財務部副總經理丙○○亦於本院調查證稱：「證期會規定公司須每月評估財務預測之執行情形，如達成率不到八成，即須調降財測，但公司如認營運業績好轉，可補前之不足，可不須調降，但公司必須說明理由。八十四年十月份時精英公司係因業績未達財務預測八成，才考慮調降財務預測。公司於每月十日須公告上月之營業額，但此僅係所收集的有關營業額的資料而已，其他費用的支出尚須五、六天時間彙整方能做出總結帳；至於當初何時結完帳，因已事隔五、六年，我已不記得了，依平常而言是在十月十五、六日結完帳，但季報因尚涉及海外子公司所寄回資料的彙整，所以時間上會慢一點；公司帳一結出來後，我們即馬上提供給總經理召集營業單位判斷是否調降財務預測，此尚須一、兩天時間，如決定調降財測，即需於兩天內公告投資大眾原財務預測不適用，至於調降多少，則須另於十天內將完整數字公告出來。八十五年一月十三日再次調降財務預測，是於一月十日結算完成，因公司整年度的營業額於一月十日即彙整出來。」（見本院九十一年十月三十一日訊問筆錄）依上開財務預測實施要點規定及證人戊○○、丙○○證言，精英公司於八十四年十月二十九日調降財務預測之會計報表（即第三季財務報表），該公司會計人員係於同年十月十五、六日作成；八十五年一月十三日第二次調降財務預測之會計報表（即前年度營業額），則係於同年一月十日結算完成，再於一、二日後，分別呈送精英公司總經理後，決定調降財務預測。
４、證人丙○○於原審證稱：「董事們在開會前不知道調降財測的內容。」（見原審卷二第九九至一００頁）及至本院調查亦稱：「我們不會把公司總帳直接交給董事長，基本上公司財務部門將帳結出來後，我們即馬上提供給總經理召集營業單位審核判斷做財測比較，如決定調降財測即需著手收集更新的資料彙總送會計師確認簽證，經會計師核閱確認後，送董事會決議。」（本院九十一年
十月三十一日訊問筆錄）證人戊○○於本院證稱：「總經理是公司的經營管理者，所以我們會先將公司經營損益情形呈給總經理看，因此總經理最容易瞭解公司能否達到財測標準者，總經理審核後才會呈給董事長。」證人即當時精英公司董事乙○○於原審證稱：「我們在當年十月份就可以預測整年度的財務預測無法達成，因此在十月份作財務預測的調降。整個調降過程的程序我參與的不多。我只知道財務的業績，到董事會時我才知道財測情形。被告他只是當董事長，只是負責背書保證。一般業務他是不管的；他超過一個月才會到公司一次，印象中有時一年來兩、三次。可能開董事會才會來，有時董事會會在力捷開。他來公司的頻率很低。」（見原審卷一第二二四頁、二二五頁及二二七頁）依證人丙○○、乙○○及戊○○所稱，被告最早亦係於八十四年十月十七、八日及八十五年一月十二日後（即十五、六日、一月十日完成，加一、二日呈總經理），始能知悉該公司營收未達財務預測百分之八十，而有應調降財務預測之事實。公訴人指稱被告於八十四年十月十一日至十六日；另及同年十二月六日至八日，分別出售力捷公司及被告持有之精英公司股票（起訴書載稱被告於八十四年十月二十九日出售力捷公司持有精英公司之股票，依卷內臺灣證券交易所監視報告所示，出售日期應為八十四年十月十一日至十六日），顯均在精英公司發生調降財測事實之前，自與證券交易法第一百五十七條之一內線交易罪規定不符。
（二）精英公司改選董事長部分
１、按證券交易法第一百五十七條之一「有重大影響其股票價格之消息」及同法第三十六條第二項第二款「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，主管機關證期會實務上認二者意義大體相同。依該法施行細則第七條第一項第六款規定，「董事長、總經理或三分之一以上董事發生變動者」，係屬本法第三十六條第二項第二款所定發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項。精英公司於八十七年八月二十日改選董事長，要屬重大影響該公司股票價格之消息。
２、證人即當時精英公司董事乙○○於原審證稱：「八十五年至八十七年間被告是董事長，當時我擔任總經理。公司的財測是一路往下滑沒有起色，於八十七年被告就與我討論，要找其他的集團合作，他希望讓出董事長位置，我希望與公司有互補性的高科技公司出來擔任董事長，因為金融風暴被告及力捷經濟都有壓力，當時加上背書保證總共四十多億的債務，希望找人承接，使負債減輕，站在我的立場我也是背書保證之人，所以被告一定會與我商量找何人來接任董事長，八月開董事會的前幾天，被告告訴我證人簡（即庚○○）有意願要來接任董事長之位，我不認識證人簡，我的方向是不希望只讓股票昇，而是與高科技集團合作，於開董事會的前一日，被告與我均未達成協議董事長是由何人來接，最先被告是要我來接，但我金額有限，所以我才會去找高科技的人，被告才說簡先生有意願，但我沒有同意。到開董事會前一日都沒有確定的答案；我掌握三席董事【我、丙○○、 許明全 】。被告掌握三席【被告、 蔡國智 、林一峰】中立的是 葉宏清 。我希望葉宏清能夠反對，到當天晚上事情仍尚未確定。
八月十七日當天我都還在斡旋。希望能給我一段時間讓我仍找到更合適的人。開董事會當天，被告直接表示要辭董事長職務，所以董事長當場改選。因被告支持所以選證人簡擔任董事長；八十七年八月十八日開董事會之前約二、三天，我就知道證人庚○○會入主。本來希望是被告與他人合作，董事長由新人來擔任。被告是在董事會當天說一定要辭職，當時我也嚇一跳。」（見原審卷一第二二九及二三三頁）另證人即當時精英公司董事丙○○亦於原審證稱：「八十七年八月間精英公司有召開董事會更換董事長，我有參加該次會議。是被告請辭董事長，被告要求董事互選新的董事長，如期選出證人庚○○，當天沒有爭執，很和平；在董事會召開前一、二天，公司即將由證人簡擔任董事長之消息見報後，我們去找被告溝通，被告說不願意再擔任董事長，他希望用力捷的法人代表簡先生擔任董事長，當時我以不能接受來回應，但開董事會時總是要選一個出來，最後就選出簡先生，基本上是沒有人要自我推薦出來選董事長；被告在董事會堅持辭去董事長。」（見原審卷二第一０一至一０五頁）依證人乙○○、丙○○證言，精英公司於八十七年八月二十日召開董事會前，被告固曾向丙○○、乙○○表示，欲推舉庚○○為新任董事長，因丙○○、乙○○未能同意，而無法達成一致，及至八十七年八月二十日召開董事會當日，被告當場辭去董事長職務，始依法改選庚○○為新任董事長。
３、雖證人庚○○於原審證稱：被告在八十七年七、八月時，說無法經營精英，也管不住丙○○、乙○○，所以把經營權讓給我，價格我回去查報。被告還說把精英公司的股價打下來。當時沒有其他人在場，經營權的協議是我與被告二人在場。八十七年八月十二日被告（二千八百多張）及力捷公司（五千五百多張）透過集中市場賣給我，我全部接手了。收盤後當日中午被告向我表示二、三天前要以二十點六元賣給我，所以叫我補差價，營業員兼副理黃淑敏一定會給我傳真補差價，我當日開具我的支票，被告丁○○是受款人，做為差價，有兌現。八月十日就確定要讓我當董事長（見原審卷一第二三三頁）。另證人謝雅俐於本院調查亦稱：「雖於董事會決議後才會產生新董事長名單，但事實上董事長是否會異動，依公司法規定董事會需於開會七日前將議程通知各董事，因此欲更換董事長之訊息於此時應已確定。」惟精英公司於八十七年八月二十日係召開臨時董事會，並無事前通知議程，有該會議記錄在卷可稽。縱依證人謝雅俐所稱，精英公司亦無於七日前確定更換負責人之事實。再「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之股東中選任之。」「董事會
未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之同意，互選一人為董事長．．．董事會設有常務董事者，．．．董事長．．．由常務董事依前項選舉方式互選之。」「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」「董事會之議事，應作成議事錄。」公司法第一百九十二條第一項、二百零八條第一、二項、第二百零六條第一項、第二百零七條第一項定有明文。依上開公司法規定，股份有限公司更換董事長（負責人）須經董事會決議通過後，始告確定。況依卷附力捷公司函文所示，該公司係於八十七年八月十四日始指派庚○○為精英公司董事會法人代表。被告縱與庚○○於八十七年八月十日私下協議，支持庚○○擔任精英公司董事長，在未經力捷公司指派為精英公司董事會法人代表，並經該公司於八十七年八月二十日董事會決議通過前，僅係被告與庚○○間之私下約定，要屬未定之事實。足見精英公司於八十七年更換負責人之重大消息，應於八十七年八月二十日成立確定。公訴人起訴被告於八十七年八月十一日，以力捷公司名義賣出五百五十萬股精英公司股票；及同日以被告個人持有名義賣出二百八十萬股精英公司股票，均在該重大消息成立之前，自不構成證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之罪。
４、雖證人謝雅俐另稱：「調整財務預測本即公司會計人員之職責，係根據會計有關規定編製，並非董事長或董事會指示要做財測或更新才編製或調整的，是編製完成後才呈給董事長；公司每月都有營收且有會計人員之記帳資料，而董事長既為公司代表人，加以財務預測的編製係公司經常要做的措施，董事長對公司營運狀況負有隨時注意之義務，因而對公司的營運狀況至為清楚，因此公司會計人員編製完成，就會知道。」（見本院九十一年十月八日訊問筆錄）惟依卷內事證，被告最早係於八十四年十月十七、八日及八十五年一月十二日，始能知悉精英公司有調降財務預測之事實，已如前述。縱如證人謝雅俐所稱，被告應於精英公司會計人員完成財務報表編製時即八十四年十月十五、六日及八十五年一月十日完成相關財務報表，即能獲知。然證券交易法第一百五十七條之一第一項條文所規範者，係指該條項第一款至第四款所定之行為主體個人而言。本件公訴人起訴被告：１、於八十四年十月三十日，精英公司在證交所之「股市觀測站」，公告「精英公司停止適用八十四年度財務預測」之重大訊息前之同月十一日起至十六日，以力捷公司持有之精英股票，賣出十一萬一千股，計得價金新台幣三百四十六萬五千二百元。２、於精英公司八十五年一月十三日證交所股市觀測站，公告「精英公司停止適用八十四年度第二次更新財務預測」之重大訊息前之八十四年十二月六日，以力捷公司持有名義，賣出七十五萬股精英公司股票，得款一千九百十三萬元。３、於精英公司八十七年八月二十日更換公司董事長前之同月十一日，以力捷公司持有名義，賣出五百五十萬股精英公司股票，並非被告個人所有之股票，核與證券交易法第一百五十七條之一第一款要件不符。雖同條項第四款規定，從前三款所列之人獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息之人，在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出者，亦構成內線交易，即所謂消息傳遞理論（Ｔｉｐｐｅｒ／ＴｉｐｐｅｅＬｉａｂｉｌｉｔｙ）。惟力捷公司出售上開持有精英公司股票之時間，均在精英公司二次調降財測及更換公司負責人等重大消息成立確定之前，已與證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款及第四款規定不符。而證人即當時力捷公司財務經理己○○於原審證稱：「我在任職期間曾於八十四年十月及十二月賣過公司的精英股票；那時是為財務調度，籌集部分增資股款；依照取得及處分資產管理辦法，在授權額度內由董事長及財務人員會商就可以處分；兩次處分股票均是授權範圍內所為；當時我們為要籌集股款我向被告報告，被告說可以處分部分老股，我們就賣部分老股，籌集增資股款。」（見原審卷一第二一七頁至二二０頁）。及至本院調查時亦證稱：「八十四年底精英電腦公司要增資，由股東按持股比例認股，因力捷是精英公司老股東，我才與力捷公司董事長商量如何籌措增資認股所需財源，決定賣掉部分老股，認一些新股。當時財務人員除我以外尚有行政副總 王政明 。精英公司於八十四年十二月左右須增資付款，所以力捷公司在八十四年十月十日到十四日間即開始賣精英公司股票，公司副總授權給我的售股價格區間，倘股價在當時決定的市價空間，就可以出售，期間是在最後繳款期間。」另證人即聯邦銀行人員 連建國 於原審證稱：「被告有擔保品不足的情形，在八十七年起股票擔保品不足，有補一部份，有用現金償還一部份。我們沒有進行法律上追償的動作，但由我本人私下催繳。我是與力捷財務部一位小姐聯繫，繳息部分很合作，但擔保品部分無法配合，因為當時媒體報導與股市對他們很不利，財務吃緊，我們沒有抽銀根。其實我們一直在追本息及擔保品（見原審卷一第一二九頁）證人即遠東銀行人員張牖民於原審證稱：「被告當時是以力捷股票設質本行，六月初時有提供力捷股票六千五百張，因質押不足，六月十二日我們有以書面、電話請他補足或還款。」（見原審卷一第二一五、二一六頁）依上開證人所稱，力捷公司於八十四年十月十一日至十六日間、八十四年十二月六日及八十七年八月十一日出售該公司持有之精英公司股票，係因財務調度；或為償還銀行貸款，始由公司財務人員依職務授權自行出售，被告亦無證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款所定之行為。
七、證人庚○○、黃淑敏、李秀珠之證言；黃淑敏之差額計算表；力世公司之丁○○及力捷公司股票買賣明細表；證人庚○○開立三百六十萬之支票等等，均係關於「被告是否曾與庚○○有股權轉讓合意」之事實。而精英公司於八十七年八月間更換負責人，係於八十七年八月二十日董事會召開後確定，被告與庚○○私下協議，由庚○○接任董事長，尚屬未定之事，已如前述。上開證人及證物，自均不足為被告不利之認定。
八、原審調查結果，認被告不構成犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴意旨以：
（一）原起訴書之事實欄所列之被告丁○○連續違反證券交易法行為，尚列有：「丁○○又知悉於八十七年八月二十日精英公司將換負責人，卻早於同月之十一日又以力捷公司持有名義賣出五百五十萬股精英公司股票，及同日以丁○○個人持有名義賣出二百八十萬股精英公司股票，及同日以丁○○個人持有名義賣出二百八十萬股精英公司股票，一日間二者合計賣出八百三十萬股，得款一億六千多萬元，丁○○以上連續不法內線交易行為，致損害精英公司投資大眾權益甚鉅。」之犯罪事實，而原審判決之理由一、公訴意旨略以項下，漏未記載該部份事實，似有未當。
（二）本案起訴犯罪事實所謂被告獲悉而據以為內線交易之「重大影響股票價格之消息」，非僅指涉「停止適用○○年度財務預測」之消息，而係「公司稅前收益顯不如預期而應更新財務預測」之消息。故「公告停止適用○○年度財務預測」，固為該重大不利公司股票價格消息之「公開」，但所謂「消息」者，與「事實」並不相同，並無所謂「消息之成立或確定時點」，且董事會決議通過更新財務預測之時點，亦非該消息之「成立」、「確定」時點；又依據卷證，被告對於前開「重大影響股票價格之消息」應屬知悉：
１、所謂公司之財務預測，係指公司在未具體實現以前，依據現有之客觀情事，所為對於未來財務狀況之預測，其預測必須依據現有之種種客觀條件而為。又財務預測，依據「公開發行公司財務預測資訊公開體系實施要點」之規定，在某些情形，公司必須公開財務預測，以供市場上之投資大眾參閱；而其既屬「預測」，即難避免於事後發生非如預期之情事，故前開要點規定於發生一定之情形時，必須更新財務預測並公告、申報之。故公司若依該規定「調降」財務預測，實係因公司經營狀況不如預期，例如本業營業狀況不良、營業外收益減少等等，導致原所估計之稅前損益金額，變動達到百分之二十以上且影響金額達新臺幣三千萬元及實收資本額之千分之五。公司發生以上狀況，依規定即需「公告申報更新後財務預測」，即所謂「調降」財務預測。而公司經營狀況與先前預估有所差距，達到需「公告申報更新後財務預測」之程度，此「消息」方為所謂「重大影響股票價格之消息」，公司內部人在得知此消息後，在此消息公開前，理應不得買入或賣出該公司股票，否則即為與其他投資大眾立足點之不平等。是公告「停止適用○○年度財務預測」，固為該不利該公司股票價格消息之公開（因為其他投資大眾均仰賴此公告而能得知此消息），但董事會決議通過更新財務預測之時點，並非該消息之「成立」、「確定」時點。因為遠從公司接單狀況不如預期、外在市場變化、應收帳款無法收足、業外收益大幅下滑等事實發生時，公司人員依規定即需隨時評估該敏感度大之基本假設變動對財務預測結果之影響，其影響若達到前述之條件時，依規定即「必須」「公告申報更新後財務預測」，並無選擇之餘地；此時公司人員將會請會計師重新評估、計算，製作「更新後的財務預測」，待會計師製作完成後，才會提請董事會決議，決議後隨即公告。故公司人員至遲在提請會計師重新評估、計算之時，顯已得知極可能需要調降財測，而與董事會決議與否全然無涉。
２、本案被告於起訴事實發生時，係精英公司之董事長，理應熟知所屬公司之營運情形，卻於審理中一再辯稱：財務預測消息之成立及確定時點應為董事會通過及會計師核閱無誤時，而其公開時點，則為依限期公告申報時，故本案所謂「精英公司停止適用八十四年度財務預測」之重大訊息，事實上係於八十四年十月二十九日上午經董事會決議通過始屬成立及確定，八十四年十一月三日公告始屬公開。若其論述為真，則證券交易法內線交易之規定豈非僅規範十月二十九日至十一月三日間之短短數日？更何況，事實上本案精英公司在十月三十日將上述消息輸入台灣證券交易所股份有限公司之「股市觀測站」後（此時距離公告尚有數日），精英股票於當日即以跌停價收盤，次日又續跌一點一元，在十一月三日前股價早已充分反映該利空消息而回復平穩，若依被告辯解，則我國之內線交易更僅規範其所謂「財務預測消息成立及確定時點」之十月二十九日上午，至投資大眾實際得知消息之十月三十日上午間短短一日，應非為立法原意。復據證人即精英公司總經理乙○○於庭訊時結證稱：「（問：當時董事會召開的情形你記得否？）不記得了。因業績報告已確定了，所以財測數字也早就定案了，沒有討論的必要，但程序上一定要開這個會議」等語，足證在董事會召開前，更新後之財測數字早已定案，即「公司稅前收益顯不如預期而應更新財務預測之消息」早為公司之內部人得以掌握，在該消息公開前，公司內部人不得買入或賣出公司股票，否則即應負內線交易之罪責。
３、原審判決理由欄三、甲、之（一）固曾述及：「此所謂之發行股票公司『有重大影響其股票價格之消息』，因其公司業務、消息本身性質不同，各該發行股票公司『有重大影響其股票價格之消息』之成立時點，亦應有所差異，本案判斷被告是否違反證券交易法第一百五十七條之一規定之前提問題，即應先探究該等所謂『重大影響其股票價格之消息』是何時成立或確定？是否係在該等消息成立或確定後，至該等消息公開前？」等語，然而在同段落（理由欄三、甲）中，似並未就本案「公司經營狀況與先前預估有所差距，達到需公告申報更新後財務預測之程度，而後據以調降財測」之消息，究於「何時」始達到「重大影響股票價格之消息」之「成立或確定」、「公開」，具體表示意見。而於同段落、之（五）中，固曾提及：需：「１、有具體及積極之證據，足以證明精英公司在「何時」符合必須調降該財務預測之規定；２、被告已知悉前述之事實，在消息未公開之前仍買賣股票」，始能成立；並言：「依卷內之資料，尚無證據證明該公司在何時符合應調降財測之規定」，據以為本部分行為無罪之主要論據。然而，公司調降財測係因：公司業績下滑或重大事故→公司評估與先前財務預測差距達到百分之二十以上且影響金額達新臺幣三千萬元及實收資本額之千分之五→送請會計師重新評估、計算，製作「更新後的財務預測」→提請董事會決議→申報並公告（詳細流程已如前述），則公司內部究於何時評估已達需調降財測之程度？何時、由何人送請會計師重新評估？會計師何人、於何時收件？何時製作完成更新後之財務預測？何時送回公司？均非不可能調查，縱使公訴人因不明原審之心證而未為適當舉證，原審於該與公平正義之維護顯有重大關係之事項，亦「應」依職權調查之。
４、人之意識是否「知悉」某特定外界訊息之事實，屬於內在事實或內心事實，依目前科技發達之程度，似仍未聞能以積極證據直接加以證實之科學方法，而僅能以外界客觀事實加以佐證，例如：證人證稱曾經告訴被告某事實、被告曾在記載某事實之文書上簽名或蓋章、依據被告事後之客觀行為可認其應知悉等等，至於被告是否確實對於該事實有所認識，進而依據該事實而為特定行為，似無從深究。我國以往就公司內部人內線交易之有罪判決，就此部分之論述，茲試舉一近例：本院九十年十二月十九日八十九年度上易字第四四七二號判決：理由欄三後段「顯見該公司於八十六年一月二十五日已確定所得稅利益得列入八十五年度之盈餘，被告○○○、○○○分別為○○公司董事長、常務董事，自無不知之理」。該判決僅因被告身為公司董事長、常務董事，即認該等對於「公司所得稅利益得列入八十五年度之盈餘」如此事項，「自無不知之理」。而本案被告丁○○，不但每每主持公司之董事會、負責公司對外貸款之背書保證（證人乙○○證言），且公司財務經理為財務調度，籌集部分增資股款，亦需向被告報告，由被告指示處分股票（證人己○○證言），而謂被告對於公司業績低落至需調降財務預測，會計師亦已製作更新後之財務預測等如此重大事項，毫無所悉，似屬無從想像？
（三）更換公司董事長為「重大影響股票價格之消息」：所謂「消息」者，與「事實」並不相同，故無所謂「消息之成立或確定時點」，證券交易法規範之重點應在於內部人是否確因知悉該「消息」而買入或賣出股票，與一般交易大眾立於不公平之地位，致影響交易秩序；被告顯係獲悉精英公司將有重大影響其股票價格之將更換董事長消息，而在消息未公開前，即賣出精英公司股票：Ａ、按所謂「重大影響股票價格之消息」，依證券交易法第一百五十七條之一第四項之規定，係指「涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。」，而其具體事項為何？第一百五十七條之一雖未規定，但同法第三十六條第二項第二款有「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」之用語，依證券交易法施行細則第七條第六款之規定，係包括：六董事長、總經理或三分之一以上董事發生變動者。故公司董事長之變動應屬「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」Ｂ、按七十七年修正證券交易法增訂第一百五十七條之一行政院修正草案之立法理由三：「為健全我國證券市場發展，爰參照美國立法例，增訂本條」，而美國法內線消息ｉｎｓｉｄｅｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ）用語中之「ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ」明顯與「ｆａｃｔ」（事實）有所差距。我國證券交易法第一百五十七條之一條文中並無「消息需成立、確定」之明文，有關我國證券交易法之書籍亦未聞有就「消息需否成立、確定」之討論。Ｃ、原審判決於理由欄
三、乙之（二）固認：「顯見在召開董事會的前一天，究竟誰會接任精英公司之董事長，因二路人馬僵持不下而懸而未決，自難認為更換董事長乙事之消息已屬確定（蓋，亦有可能爭議未決之情形下，最後董事長仍未變動）」，然而本案被告丁○○於八十七年八月十二日尚身為精英公司董事長，對外具有代表精英公司之權限，對內則具有業務執行權，並有董事會及常務董事會之召集權；而證人庚○○則甚至連精英公司之董事身份也無，若無被告之全力協助，應無法於短短數天後經選任為新董事長。且同月二十日庚○○之所以得能擔任精英公司董事長，係先由被告丁○○亦擔任董事長之力捷公司，指定庚○○代表力捷公司行使精英公司董事之職務，再由被告丁○○召集臨時董事會，復於董事會中堅辭精英公司董事長之職務，最後方力薦庚○○而由庚○○當選精英公司新任董事長。訊據被告丁○○自承：確有於八十七年七月十二日出售股票、有與庚○○在八十七年八月十七日前一週商議由庚○○擔任力捷公司於精英公司之法人代表、有收受庚○○所開立之面額新台幣三百六十二萬元之支票等事實；而被告丁○○辭去精英公司董事長職務之過程，有證人丙○○、乙○○之證言可證；證人庚○○所提出之股票價差試算表，確實係證人即被告之證券營業員黃淑敏所書，業經證人黃淑敏結證屬實；被告有收受並提示兌現庚○○所交付之面額新台幣三百六十二萬支票等事實，復經證人即被告之秘書李秀珠證述明確；並有黃淑敏差額計算表及前開支票、丁○○及力捷公司於力世證券交易之股票買賣明細表影本附卷可參，且金額均為相符，足認證人庚○○所稱：因欲取得精英公司經營權，而與被告約定同日在公開市場上出售及買入精英公司股票，並曾交付被告差價支票之事實確有所據。被告顯係獲悉精英公司將有重大影響其股票價格之將更換董事長消息，而在消息未公開前，即賣出精英公司股票等語。
（四）惟查：
１、原審判決於理由欄係分段陳述起訴事實，並分甲、乙二項，而於起訴事實乙項下已載明：「公訴人認『丁○○又知悉於八十七年八月二十日精英公司將換負責人，卻早於同月之十一日又以力捷公司持有名義賣出五百五十萬股精英公司股票，及同日以丁○○個人持有名義賣出二百八十萬股精英公司股票，一日間二者合計賣出八百三十萬股，得款一億六千多萬元』之事實，．．．並詳述被告該部分不構成內線交易罪之理由依據。公訴人指摘原審判決漏未記載上開事實及判決理由，顯有誤會。
２、按「公司稅前收益未達財務預測百分之八十」之事實，即應更新財務預測。該公司營收未達百分之八十之事實，須於發生後二日內公告。此與公告更新之財務預測須經董事會決議通過，尚有不同。原審認發生調降財測之事實，係於董事會決議後，始告確定。將發生調降財務預測之事實，與更新之財務預測，未能區分，固有未合。惟所謂重大消息，本質上即有「成立」、「確定」之必要。而依證券交易法第三十六條第二項第二款規定：公司於發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項時，應於事實發生之日起二日內公告，並向主管機關申報。法條所謂二日內，自指重大消息之事實發生、確定後，始有二日內可言。公訴人指稱重大消息，並無成立或確定之時點，顯無可採。
３、本件原審就精英公司於八十四年十月二十九日、八十五年一月十三日調降財務預測重大消息，認係以各該當日精英公司董事會決議通過之更新財務預測為成立確定之時點，雖有未洽。然經本院依職權調查結果，精英公司八十四年十月二十九日第一次調降財務預測，該公司會計人員係於八十四年十月十五、六日編製完成第三季財務報表；八十五年一月十三日第二次調降財務預測，則於八十五年一月十日結算完成。上開會計結算完成日期，應係「調降財務預測重大消息事實」之發生日，依卷內事證，被告最早應於八十四年十月十七、八日及八十五年一月十二日獲知，均在被告出售個人持有；或力捷公司持有精英公司股票之後，均無證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款所定之內線交易行為。公訴人上訴指稱，被告身為董事長，自當知悉公司營收已達調降財測之
事實，既未舉證該事實何時成立，亦未敘明被告係於何時得知，及所憑依據，即逕認被告應構成內線交易之罪，要屬速斷。
４、依卷內事證，固足認被告於八十七年八月二十日精英公司召開董事會前，被告曾與庚○○私下達成協議，由被告支持庚○○接任精英公司董事長。惟依公司法規定，董事長經董事會決議通過，始行確定。被告於精英公司董事會召開前，縱因為使庚○○順利當選精英公司董事長，而有於公開市場出售個人或力捷公司持有精英公司之股票，再由庚○○於公開市場購入，亦須於八十七年八月二十日，精英公司董事會決議通過後確定。公訴人上訴，猶以被告於精英公司董事會召開前業已同意庚○○繼任董事長，自屬獲悉精英公司更換負責人之重大消息，委無可採。
（五）綜上所述，公訴人上訴所舉事項，均無理由，應予駁回。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十二日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十一年十二月十二日