裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年易字第233號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：賭博
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度易字第233號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○戊○○乙○○甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2211號），本院判決如下：
主文丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係址設在花蓮縣花蓮市○○路○○○號「大將電子遊藝場」之負責人，為花蓮縣政府許可經營之電子遊戲場業者，詎其意圖營利，基於賭博之犯意，自民國95年某日起，在上開公眾得出入之場所內擺設賓果行星、撲克傳說、北斗神拳、超悟空、大富翁、南國育等30臺賭博機具，並僱請與其有犯意聯絡之被告丁○○及戊○○擔任開分及負責兌換現金之內場工作，其賭法係賭客得選擇以新臺幣（下同）1,000元換400枚代幣把玩投幣之機臺，亦得選擇給付現金1,000元，由被告丁○○、戊○○開分1,200分之機臺把玩，賭客選擇投幣把玩之機臺時，每次按押分數至少需投擲3枚代幣，由賭客押不等之分數，若機臺贏，則該分數歸由機臺消除，若賭客贏，則視賭客所押分數多寡，機臺會自動掉落贏得之代幣，賭客得以400枚代幣向被告丁○○、戊○○換取賭金1,000元，賭客選擇給付現金開分之機臺把玩時，每次按押賭注，機臺則自動消除20分，由賭客按押不等之賭注，若機臺贏，則該分數歸由機臺消除，若賭客贏，則視賭客所押賭注之多寡，機臺會自動加計賭客贏得之分數，並獲得該遊戲場額外相贈之分數且予累計，待賭客累計定額之分數，亦得以所贏得之分數向被告丁○○、戊○○兌換現金。嗣於98年5月6日下午3時30分許，經花蓮縣警察局花蓮分局員警 柴俊傑 、 劉金祥 喬裝賭客進入上開場所把玩機臺進行蒐證，並贏得賭金共2,600元，見時機成熟即會同在外等候員警進入，當場查獲在場把玩機臺之賭客即被告乙○○、甲○○2人，並扣得上開賭博機具30臺（含IC板），賭資2,600元、機臺贈分表、機臺當期報表、相機1臺等物。因認被告丙○○、丁○○、戊○○等人所為，係犯刑法第266條第1項、第268條等罪嫌，被告乙○○、甲○○等人所為，係犯刑法第266條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號、40年度臺上字第86號判例可資參照。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條復有明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例亦可參照。又按共犯在學理上，固有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賭博罪屬之，最高法院81年度臺非字第233號判例可資參照，倘若欠缺「相互對立之意思合致」，其等間均無從成立賭博罪。
三、公訴人認被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○分別涉有上開犯行，無非係以證人 陳煜德 、柴俊傑、劉金祥於偵查中之證述、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中正派出所臨檢紀錄表、代保管條、現場賭博機臺擺設圖、花蓮縣政府營利事業登記證各1份、贈分表15張、機臺當期報表2張、查獲照片61張、蒐證錄影翻拍畫面6張、錄影蒐證光碟1片及扣案賭金2,600元（新臺幣千元鈔2張、伍佰元鈔1張、百元鈔1張）、數位相機（銀色KODAK）1臺、對獎聯（NO212899、NO212879、NO212897）3張、香煙盒（Peace、裝獎金用）1個、電子遊藝機30臺（含IC板30片）等為其主要論據。訊據被告5人均矢口否認有上開犯行，均辯稱：並未有賭博之行為等語；被告戊○○另辯稱：員警喬裝之賭客將代幣均歸還櫃檯，並無兌換現金等語；被告丁○○另辯稱：伊並未兌換現金予員警喬裝之賭客等語。
四、證據能力部分：
（一）按刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。另所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，對於維護公共利益亦有存在必要，最高法院93年度臺上字第1740號判決意旨可資參照。本件員警柴俊傑、劉金祥於98年5月6日，喬裝客人至上開遊藝場分別以1,000元兌換代幣400枚及1,200分把玩機臺，向該遊藝場小姐即被告丁○○、戊○○2人表示欲離去現場，被告丁○○將代幣換回現金，取出1,000元偕同柴俊傑至廁所，將1,000元交付予柴俊傑，被告丁○○為劉金祥機臺洗分後，將1,600元放置於煙盒內，交付予劉金祥之行為，並非員警柴俊傑、劉金祥設計引誘被告丙○○、丁○○、戊○○3人起意賭博，自非屬「陷害教唆」，亦無違反警察職權行使法第3條第3項：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段」之規定。況本件係因花蓮縣警局花蓮分局接獲民眾檢舉，認被告丙○○經營之遊藝場涉有賭博罪嫌，乃由員警喬裝賭客進行蒐證一節，業據證人陳煜德於偵查中結證在卷，核屬偵查犯罪之技巧，並無違反法定正當程序，對於取締賭博犯罪之公共利益維護亦有必要。
（二）次按刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程序正義之遵守，自不容忽略，最高法院93年度臺非字第70號判決可資參照。又依刑事訴訟法第229條至第231條規定：司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟蒐集證據與搜索尚有不同，搜索固為蒐集證據之方法之一，然搜索之強制處分，是一種干預人民基本權之公法行為，其目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物，因此對於搜索之要件、審核、程序，刑事訴訟法中均有詳細規定，並賦予違反法定程序時之法定效果，惟若非出於上述目的而為之犯罪偵查行為，而未於刑事訴訟法中定有法定程序時，其所取得之資料，究竟有無證據能力，則應審酌司法警察（官）之主觀意圖、客觀情節、有無違反法規範、是否已造成侵害，暨禁止使用該證據對於防止基本權利受侵害之效果等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。查本件被告丙○○所經營之電子遊藝場為公眾或不特定人得出入之場所，司法警察為蒐集犯罪行為過程之目的，為搜索以外之蒐證行為，自可在未取得搜索票之情況下，進入前開場所，且基於犯罪行為具有隱匿性，查緝困難之性質，其以針孔攝影方式，取得犯罪行為之錄影，難謂其無法律上之原因，且所取得亦不是他人非公開之活動，亦非刑法妨害秘密罪章所欲保護之對象，揆諸前開說明，員警柴俊傑、劉金祥於98年5月6日之蒐錄光碟及蒐證照片，自有證據能力，當得作為本件之證據使用，合先敘明。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查證人陳煜德、柴俊傑、劉金祥3人於偵查中之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟上開言詞陳述並無顯有不可信之情況，又公訴人、被告5人對於上開審判外之言詞陳述，於本院審理時並未聲明異議，而本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定，證人陳煜德、柴俊傑、劉金祥3人於檢察官訊問時之陳述，均具有證據能力。
五、經查：
（一）被告丙○○於上開時、地擺設扣案之電子遊戲機具，供不特定人把玩，其遊戲方式為顧客以1,000元換400枚代幣把玩投幣之機臺，或1,000元開分1,200分之機臺把玩，顧客選擇投幣把玩之機臺時，每次按押分數至少需投擲3枚代幣，由顧客押不等之分數，若機臺贏，則該分數歸由機臺消除，若顧客贏，則視賭客所押分數多寡，機臺會自動掉落贏得之代幣；顧客選擇給付現金開分之機臺把玩時，每次按押賭注，機臺則自動消除20分，由顧客按押不等之賭注，若機臺贏，則該分數歸由機臺消除，若顧客贏，則視顧客所押賭注之多寡，機臺會自動加計顧客贏得之分數，並獲得該遊戲場額外相贈之分數且予累計。被告丙○○僱用被告丁○○、戊○○於該遊藝場內從事開分等工作，且於98年5月6日警察查獲時，並有該電子遊藝場之客人即被告乙○○、甲○○在場等事實，固為被告5人所坦承，復經證人陳煜德、柴俊傑、劉金祥3人於偵查中證述屬實，並有上開扣案物足資佐證，然此僅足以推認被告丙○○確有上開經營電子遊戲場之事實，被告丙○○、丁○○、戊○○3人是否有共同意圖營利，供給賭博場所，與被告乙○○、甲○○2人對賭之行為，尚屬有疑。
（二）再本案係因接獲民眾檢舉，乃由花蓮縣警察局花蓮分局指派證人即該分局員警柴俊傑、劉金祥前往探訪，故證人柴俊傑、劉金祥於98年5月6日進入上開電子遊戲場把玩，共換得現金2,600元之過程，以針孔錄影機拍攝蒐證，其他支援同仁則在外等候，待證人柴俊傑、劉金祥兌換到現金後，再通知其他支援同仁進入執行搜索等情，業據證人陳煜德、柴俊傑、劉金祥於偵查中結證綦詳，可知證人柴俊傑、劉金祥於98年5月6日前往該店把玩機具並兌換現金之目的，均在偵查犯罪，並無賭博之意思，其與該店之經營者即被告丙○○或開分小姐即被告丁○○、戊○○間均欠缺「相互對立之意思合致」，揆諸上開說明，就被告丙○○、丁○○、戊○○，於98年5月6日先後兌換現金1,000元、1,600元予喬裝成客人之證人柴俊傑、劉金祥之行為，均無從成立賭博罪。
（三）又本案除證人柴俊傑、劉金祥曾在上開電子遊藝場換得現金外，查獲當時之該遊藝場客人即被告乙○○、甲○○均否認曾在該店以代幣或洗分兌換現金之情形，且證人陳煜德於偵查中證稱：曾看到其他客人在玩，但未看到其他客人有兌換現金之情形；證人柴俊傑證稱：有看到1個客人中了大獎好幾千枚代幣，換了錢就走，但並未查到該名客人。又員警搜證過程並未拍到員警喬裝之客人或其他客人和店員以代幣或洗分兌換現金之過程。警方亦未能查出曾在該遊藝場換錢客人之年籍資料，以供本院查考，當時之情狀又無任何攝影紀錄可資佐憑，更未扣得被告丙○○、丁○○、戊○○確有兌換現金予其他客人之任何事證，本院認徒以證人陳煜德、柴俊傑、劉金祥之證述，尚難形成被告丙○○、丁○○、戊○○確有兌換現金予其他客人之心證。
（四）又本案雖係民眾檢舉，但民眾檢舉之動機不一而足，確實親聞犯罪情節或親身經歷被害過程者，有之；聽聞他人轉述，希冀檢警人員進一步查證者，有之；為誣陷他人而虛捏故事，或欲藉由檢警偵辦，教訓異己者，有之，故檢舉之內容只能認為是啟動檢警偵辦之發端，尚不能遽予採信。本案檢察官雖於起訴書中記載被告丙○○於95年間起，即意圖營利，基於賭博之犯意經營上開電子遊藝場，然遍觀全卷，並無任何具體之事證，即於98年5月6日前之何時、何地，由何人與被告丙○○、丁○○、戊○○等兌換多少現金等之賭博情狀，故本案雖係民眾檢舉，尚難即謂被告丙○○、丁○○、戊○○3人早有賭博之情事。
（五）檢察官起訴雖謂被告丙○○、丁○○、戊○○係以上開電子遊戲機具與被告乙○○、甲○○等不特定之賭客賭博財物，然被告5人均否認此節，且本案檢察官就被告5人賭博財物之具體事實，除前述證人柴俊傑、劉金祥一同於98年5月6日分別喬裝賭客前往把玩之外，其餘關於被告丙○○、丁○○、戊○○究於何時、與何人為賭博犯行，則未見敘明，本院就此自無從調查，檢察官僅泛指被告丙○○、丁○○、戊○○3人自95年間起與不特定之賭客賭博財物，顯未盡舉證之責，而無可採。
六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，被告丙○○、丁○○、戊○○於98年5月6日兌換現金予證人柴俊傑、劉金祥部分，既核與賭博罪之構成要件不合，公訴人所舉之證據又尚不足以證明被告丙○○所經營並僱用被告丁○○、戊○○之電子遊戲場，與被告乙○○、甲○○等客人賭博之情事。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告5人分別確有公訴人所指之犯行，揆諸上開說明，既無積極證據足認被告5人犯罪，依法均應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第三庭法官湯國杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月31日
書記官