裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第523號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官陳建勳被告沈珍怡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國108年9月25日第一審判決（108年度審訴字第1240號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第456、2924號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、上訴審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第348條第1項定有明文。檢察官不服原判決而提起上訴，上訴書已載明不服原判決關於被告沈珍怡施用第二級毒品、施用第一級毒品部分，雖上訴書所載理由，僅就被告施用第一級毒品部分，為具體指摘；惟依上開規定，其上訴效力仍及於被告施用第二級毒品部分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，累犯，各處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑10月，及諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除以下更正及補充外，其餘均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
(一)犯罪事實一、㈡所載「於107年8月20日為警採尿回溯26小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式」，應更正為「於107年8月19日上午某時，在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號3樓前居處，以將海洛因摻入香菸點火吸食之方式」。
(二)證據名稱部分，應增列：被告於本院準備及審理時之自白。
三、檢察官上訴意旨略以：原判決理由認被告就犯罪事實一、㈡之罪（即施用第一級毒品罪），成立累犯，然參酌前案情形，援引司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不加重其最低本刑。而原判決既認被告施用第一級毒品犯行，無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，則主文就施用第一級毒品犯行部分，即不應再引用累犯之規定，否則似有判決主文與理由矛盾之情形等語。
四、駁回上訴之理由：查原判決理由三、㈢部分，已敘明：「被告……於105年3月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固為累犯」、「審酌……本院裁量被告上揭前科情形後，援依司法院釋字第775號解釋意旨，認就犯罪事實一、㈡部分不加重其最低本刑，以符罪刑相當原則」，足見，原判決因被告前犯有期徒刑以上之罪，執行完畢後5年以內故意再犯本案施用第一級毒品罪，而認定被告為「累犯」，既然如此，原判決主文諭知被告屬「累犯」，即無不合；雖然原判決理由援引司法院釋字第775號解釋，所揭櫫之罪刑相當原則，而裁量不予加重其刑，仍無礙被告就施用第一級毒品罪為「累犯」之認定。因此，難認原判決有主文與理由有矛盾之情形。檢察官執前詞指摘原判決，並無理由，應予駁回。
五、至於，被告於本院最後一次審理時，雖表示：其於民國107年8月20日因通緝到案，並未查獲毒品，其係因不懂法律才配合警方採尿云云（本院卷第115頁）。惟按刑事訴訟法第205條之2規定，司法警察官因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，在有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，得違反其意思，採取之。被告既係因毒品案件，經通緝而為警逮捕到案，警方在符合上開規定之情形下，本得違反被告之意願而對其進行採尿，被告復同意警方之採尿並予配合，難認採尿程序與法有違；況被告於偵訊時，經檢察官詢以「對於當日採尿送驗，警方採尿過程有無意見？」被告亦表示「沒有意見」（第456號毒偵卷第34-35頁），且被告於歷次開庭時（偵查、第一審、本院首次審理），均未爭執該次之採尿送驗程序，難認被告於本院最後一次審理時，「靈光一閃」、「突如其來」之上開抗辯可採，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官朱立豪提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國109年4月14日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國109年4月14日--------------------------------------------------------附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第1240號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告沈珍怡上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第456號、第2924號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文沈珍怡施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹組沒收銷燬。
事實及理由
一、犯罪事實：沈珍怡基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意：
㈠於民國107年6月9日晚上8時許，在臺北市中山區中山北路某
旅館內，以燒烤玻璃球吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月13日晚上7時40分許，在臺北市○○區○○路0段000號為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之殘留第二級毒品甲基安非他命吸食器1組。
㈡於107年8月20日為警採尿回溯26小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、證據名稱：㈠被告沈珍怡分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡如附表所示之文書證據。
㈢扣案之吸食器1組。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10
條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，應分別為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於96年間因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以①97
年度訴字第2633號判決處有期徒刑10月，上訴後，分別經臺灣高等法院以98年度上訴字第1799號判決、最高法院以98年度台上字第543號判決分別駁回上訴確定；②於99年間因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第161號判決處有期徒刑8月確定；③於100年間因偽造文書、藏匿人犯案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第1141號判決分別處有期徒刑3月、3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。②③各罪刑嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第3191號裁定應執行有期徒刑1年確定後，與①罪刑接續執行，於101年2月21日假釋併付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑4月又9日確定。④於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第962號判決處有期徒刑4月確定；⑤於103年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第2336號判決處有期徒刑5月確定；⑥於104年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1646號判決處有期徒刑5月確定。④⑤各罪刑嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第5294號裁定應執行有期徒刑8月確定，再與前揭殘刑4月又9日及⑥罪刑接續執行後，於105年3月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固為累犯，經查：
1.經本院審酌被告所犯前案構成累犯之罪均為施用第二級毒品犯行，認被告就犯罪事實一、㈠施用第二級毒品犯行部分有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（含最低本刑）。
2.另審酌被告於本案查獲前4日，雖尚有施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣士林地方法院以107年度訴字第339號判決論以累犯，並判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以108年度上訴字第808號判決駁回上訴確定（下稱前案），然因施用毒品行為具高度成癮性，是本案施用第一級毒品犯行時間與前案施用第一級毒品行為時間相隔甚近，應係前案施用第一級毒品犯行成癮所致之成癮再犯行為，是被告前案犯行業經論以累犯而加重最低本刑，且尚未執行完畢，為免本案被告施用第一級毒品犯行再因累犯加重最低本刑重複評價而有過苛之情形，是經本院裁量被告上揭前科情形後，援依司法院釋字第775號解釋意旨，認就犯罪事實一、㈡部分不加重其最低本刑，以符罪刑相當原則。
㈣爰審酌被告犯後坦承罪行，並斟酌被告之素行、犯罪動機、
情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就各宣告刑與所定應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：就犯罪事實一、㈠扣案之吸食器1組，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇清洗吸食器之殘留物鑑定結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽，是上開吸食器之殘留物屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款管制之第二級毒品，又因以現今所採行之鑑驗方式，裝呈上開毒品之物品，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官陳嘉義、陳建勳到庭執行職務。
中華民國108年9月25日
刑事審查庭法官馮浩庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅雁中華民國108年9月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：文書證據犯罪事實欄一、(一)①台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫藥物檢驗報告②臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單③交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號鑑定書④自願受搜索同意書⑤臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表⑥勘察採證同意書犯罪事實欄一、(二)①臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢委驗單②台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年8月31日、107年9月7日濫用藥物檢驗報告