裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第109號判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：商標廢止註冊
智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第109號民國103年2月12日辯論終結原告英美語言訓練股份有限公司代表人 王志偉 訴訟代理人 林繼恆 律師
黃慧婷 律師複代理人 陳易聰 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 王德博
孫重銘
參加人 夏愷隸 即台中市私立 戴爾 英文短期補習班訴訟代理人 練家雄 律師上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
2年7月24日經訴字第10206104220號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成廢止註冊第00000000號「全英美」商標之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人前於民國94年4月26日以「全英美」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣原告以系爭商標之註冊有違修正前即92年5月28日公布，92年11月28日施行之商標法第57條第1項第2款之規定，於100年7月8日申請廢止其註冊。被告審查期間，適現行商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第107條第1項規定，該法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原申請廢止之修正前商標法第57條第1項第2款規定業經修正為現行商標法第63條第1項第2款規定。案經被告審查，於102年3月29日以中台廢字第1000249號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：
（一）由參加人所營戴爾補習班外觀照片、戴爾員工名片、戴爾廣告文宣及戴爾補習班網站，均無法證明參加人對外有使用系爭商標作為提供補習服務之識別標識：
系爭商標係於95年1月16日經被告審查後獲准註冊，惟原證4商標使用調查報告書，係原告委託泛亞徵信有限公司（下稱「徵信業者」）派員至參加人位於台中市○區○○路○號、台中市○○區○○路○段○○之○號0樓及0樓（逢甲分校）、台北市○○區○○路○號00樓（台北分校）、新竹市○○路○號0樓之0（新竹分校）、台南市○○路○○○號（台南分校）、高雄市○○○路○○○號（高雄分校）等營業處所查訪，據參加人員工○○○、○○○、○○○、○○○等人均表示，該補習班主要是使用「Dell及圖」作為企業標章圖案，使用於參加人公司相關網頁、文宣廣告及教材上，印象中沒有使用過「全英美」為商標、簡介及宣傳。再依徵信業者拍攝參加人所營補習班外觀照片，其店面招牌係標示「戴爾美語」，員工○○○小姐所提供的名片及DM文宣僅有「戴爾美語」、「Dell及圖」、「DellLanguageStudiesCenter」，可知參加人對外係以「戴爾美語」及「Dell及圖」作為提供服務之識別標識，並無對外使用系爭商標之事實。其次，經徵信業者訪查相關同業共9間，同業均稱不曾聽聞參加人有使用系爭商標之情事。經徵信業者上網查詢參加人所營補習班之網站（www.dell-english.com.tw）發現參加人使用的標章為「Dell及圖」，並未在介紹、文宣、課程及產品上使用系爭商標，並以系爭商標及「戴爾美語」為關鍵字於網路進行搜尋，皆未發現參加人使用系爭商標之相關訊息。從而，原證4足以證明參加人並未以系爭商標作為提供「語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研討會」服務之識別標識，原告主張系爭商標有繼續停止使用已滿三年之情事，請求被告廢止其註冊，確有理由。
（二）證據1（輝達印刷企業有限公司開立之估價單，見廢止卷第124至130頁）、證據2（贈品筆1支、貼紙數張及月曆書籤一只，見廢止卷第135頁）、證據3（全英美海外遊學營廣告DM，見廢止卷第168頁），不足以證明參加人對外使用系爭商標表彰補習服務之事實：
證據1之估價單，其上僅有「英美」字樣，並無「全英美」字樣，縱認上開估價單為真，僅能證明參加人有委託他人印製「英美」廣告物品之行為，而無法證明參加人有委託他人印製「全英美」之廣告物品。且「委託製作」並不表示有「使用商標」之事實，故證據1不得作為參加人使用系爭商標之使用證據。其次，證據2、3僅有「全英美」並無「台中市私立戴爾英文短期補習班」或「夏愷隸」之字樣，依一般商業交易習慣，客觀上並不足以使消費者認識系爭商標所表彰之服務類別，與現行商標法第5條第
1項所定「商標之使用」要件不符，難認參加人有使用系爭商標之事實。退步言之，證據1、2、3雖載有系爭商標之字樣，然無日期之揭示，無法確認參加人使用之時間，無法作為廢止申請日前3年使用系爭商標之證明。再者，證據3之文宣DM，僅印製「全英美」之中文字樣，並無參加人所營「戴爾」補習班之標識，故消費者隨機拿到上開廣告DM，因未標識足以辨識參加人補習班或機構所發送之文宣，無法使消費者將系爭商標與其所指定使用之服務為觀念上之連結，未具有表彰服務來源之辨識功能。且證據2、3並非同一證物，實難想像消費者可僅憑電話號碼即認識系爭商標之主體，進而與服務產生觀念上之連結或辨識服務來源，故該等證據所示之內容與一般商業行銷活動策略不合，參加人亦未舉證證明係於何時、何地、以何種方法、向何人使用系爭商標，是參加人無從證明於廢止申請日前3年內曾以系爭商標使用於其指定之「語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研討會」等服務。
（三）證據2、3所示「留遊學代辦服務」，並非參加人於註冊時指定使用之服務，不足以作為使用系爭商標之證據：
參加人於申請註冊系爭商標時，係指定使用於修正前商標法施行細則第13條第41類之「語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研討會」等服務，惟第41類之服務可分為22大項，其中4103「教育服務」類別又可細分為許多小項，其中「代辦遊學服務」與參加人註冊指定之服務類別不同，且證據2、3記載「一般留學代辦、條件式入學、專業諮詢顧問、各項文件申請、簽證辦理、語言課程規劃」，屬於4103類中之「代辦遊學服務」，與參加人申請註冊時指定之服務無關，無法證明參加人確有使用系爭商標於其註冊之服務類別。依現行商標法第5條及第67條第3項準用第57條第3項規定，商標之使用，應將商標用於「商品」或「服務有關」之商業文書或廣告等，始為合法之使用。縱參加人將系爭商標使用於與商品名稱同一群組之商品或服務上，然非申請註冊之商品或服務，依上開規定，亦不屬合法之真實使用。
（四）聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、請求命被告作成廢止系爭商標註冊之處分。
三、被告則以：
（一）參加人提出之證據，應足以證明系爭商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣：
１、證據2之廣告筆上有記載「英美留、遊學諮詢講座舉辦／全英美各項英文課程（00）00000000」、「英美／全英美留、遊學諮詢各項英文輔導洽詢專線（00）00000000」字樣之貼紙，並將「英美」、「全英美」二字詞以紅色且較大字體上下排列置於左方，予人印象係表示其右方上下分列之「留、遊學諮詢」、「講座舉辦」或「留、遊學諮詢」、「各項英文輔導」服務之主體或來源名稱，應可作為系爭商標表彰使用於「留、遊學諮詢、講座舉辦、各項英文課程」等服務之廣告用物品，其上並載有洽詢電話，可使相關消費者認識其商標之來源。其次，月曆書籤印製2010年月曆日期並載有「全英美留、遊學諮詢講座舉辦」等字樣，可知參加人於申請廢止日前3年內已藉由DM、月曆書籤等文宣品之發送而行銷使用系爭商標服務之情事。再者，對照證據1委託輝達印刷品行印製DM、貼紙、月曆書籤、筆等廣告用物品之估價單，係97至99年間所開立，其上固僅載有「英美」字樣，惟觀諸參加人所檢送其委託製作之上開文宣、DM、贈品筆、貼紙等廣告實品，其上除有「英美」字樣之標示外，亦同時皆有「全英美」字樣之標示，應堪認定參加人有委託該印刷公司印製標示有「全英美」字樣之廣告實品之情事。又該等估價單所載開立給「戴爾LISA」字樣，雖非參加人之全名，惟衡諸一般商業習慣，對客戶名稱經常以簡稱代之，堪認「戴爾」係「戴爾補習班」之簡稱，尚不悖於交易習慣。
２、證據3上載有「全英美海外遊學營客製化遊學申請、專業諮詢解決遊學Q&A、海外語言學校優惠方案、代辦遊學課程、國際學生證」等字樣，以及「99年5月31日前報名，一律享有團費新台幣5000元之折扣」「諮詢專線：0000-0000-00」等文字。原告主張證據3之DM文宣無參加人之標識，惟該文宣載明「諮詢專線：0000-0000-00」與原證
4（見本院卷第31至103頁）參加人網頁資訊「戴爾美語訓練測驗中心免付費專線：0000-00-00-00」完全相同，消費者自得與參加人所提供的服務相連結。其次，原告主張證據2、3所示「留、遊學諮詢代辦服務」，並非系爭商標所指定使用之「語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會」服務云云，惟參加人有將系爭商標使用於與教育資訊或舉辦研習會服務有關之商業文書或廣告，而「教育資訊」與系爭商標其餘指定使用之「語文補習班、才藝補習班」服務，同屬被告所公佈之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第41類中之第「4103」組群，彼此性質相關。故證據2、3自可證明系爭商標有使用於指定之「語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會」服務，原告主張顯不足採。
３、原告主張該印刷公司並非合法設立之公司，其估價單真實性可疑等語，惟參加人檢附之證據4、5（「輝達印刷品行」商業登記基本資料及相關網頁資料，原處分卷第180至181頁），可見與上開估價單所載印刷公司之地址、電話相同，是「輝達印刷品行」以未經設立登記之企業有限公司名義開立估價單，無礙交易事實之認定，且上開估價單非僅1紙，有3個年度之時間，上載有日期、品名、數量、金額、交易對象等記載，形式上堪認符合一般商業習慣，原告未舉具體事證，難以開立主體名義未合法設立為由，質疑其真實性。
４、從而，依上開證據資料相互勾稽佐參，應堪認參加人於申請廢止日前3年內，有委託他人印製廣告實品，以行銷使用系爭商標於指定使用之「語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會」服務之事實，自無迄未使用或繼續停止使用系爭商標於指定使用服務已滿3年之情事等語，資為抗辯。
（二）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：
（一）援引被告之答辯，另補充如下：
１、在行政程序已提出實品及貼紙，均附上聯絡電話，估價單為第三人之文書，參加人未有舉證不實之處。
２、原告提出之調查報告並未證明形式上之真正，且為原告委託製作，其證據力不足。
（二）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）參加人前於94年4月26日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標。嗣原告以系爭商標之註冊有違修正前即92年5月28日公布，92年11月28日施行之商標法第57條第1項第2款之規定，於100年7月8日申請廢止其註冊。被告審查期間，適現行商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第107條第1項規定，該法修正施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原申請廢止之修正前商標法第57條第1項第2款規定業經修正為現行商標法第63條第1項第2款規定，然二者內容完全相同。
案經被告審查，於102年3月29日以中台廢字第1000249號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。則原告既係於100年7月8日申請廢止系爭商標之註冊，被告則於102年3月29日為原處分，是系爭商標應否廢止其註冊，應以100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法即現行商標法為斷。準此，本件之爭點應為系爭商標是否符合現行商標法第63條第1項第2款所規定之情形而應廢止其註冊？
（二）按商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款定有明文。而商標法第63條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實；屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊，同法第65條第2項亦有明文。其次，依同法第67條第3項準用第57條第3項規定，商標權人依商標法第65條第2項提出使用證據者，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。再者，商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，同法第5條亦有明文。準此，本件商標權人即參加人應提出相關證據資料證明於申請廢止日即100年7月8日前3年內有使用系爭商標於其商品服務註冊類別之事實，其使用應符合商業交易習慣，即商標權人所使用之商品服務，應在其所指定之商品服務，且足以使一般消費者識別標識與商品服務表彰商標來源或信譽，始可謂係為商標權人自己註冊商標之真正使用（最高行政法院98年度判字第356號、101年度判字第597號判決參照）。
（三）本件參加人主張其於申請廢止日即100年7月8日前3年內有使用系爭商標於其商品服務註冊類別，並提出證據1（估價單7張，見廢止卷第124至130頁）、證據2（贈品筆、貼紙及月曆書籤，見廢止卷第135頁）、證據3（全英美海外遊學營廣告DM1張，見廢止卷第168頁）為憑。經查：
１、參加人所提證據2（贈品筆、貼紙及月曆書籤）雖有「英美」、「全英美」字樣，證據3（全英美海外遊學營廣告DM）雖有「全英美」字樣，然其中僅有證據2（月曆書籤）部分有2010年之記載，證據3（全英美海外遊學營廣告DM）有「99年5月31日前報名，一律享有團費新台幣5000元之折扣」之記載，其餘證據2（贈品筆、貼紙）部分則無任何時間之記載，無從知悉係何時製作使用，且證據2（月曆書籤）、證據3（全英美海外遊學營廣告DM）均為參加人自行印製，價格不高，其上日期隨時可為修改，是否確於其上所載日期使用系爭商標，自仍需其他證據資料佐證，而非僅憑證據2、證據3之記載即足審認。
２、參加人雖提出證據1之估價單7張欲證明證據2、證據3係申請廢止日即100年7月8日前3年內製作使用，然7張估價單日期分別為96年8月2日、97年1月7日、97年
8月19日、98年12月10日、98年9月2日、99年3月17日、99年8月24日，其中96年8月2日、97年1月7日之估價單已早於申請廢止日前3年，無法證明參加人於申請廢止日即100年7月8日前3年內有使用系爭商標於其商品服務註冊類別。其次，97年8月19日估價單記載「DM（英美）」，客戶名稱為「戴爾LISA」；然「英美」並非系爭商標，其上亦無任何系爭商標「全英美」記載，與證據3（全英美海外遊學營廣告DM）不符，且證據3（全英美海外遊學營廣告DM）僅記載「全英美」，並無任何「英美」字樣，客戶名稱復為「戴爾LISA」，則97年8月19日估價單自難與證據3相互勾稽，無從認證據3係於斯時製作使用。另98年12月10日之估價單記載「月曆書籤-99年度」，客戶名稱為「戴爾LISA」，並無任何系爭商標「全英美」之記載，且參加人除系爭商標外，復註冊有其他商標，並非僅有單一系爭商標，客戶名稱復為「戴爾LISA」，自難僅依98年12月10日估價單記載「月曆書籤-99年度」，遽認係證據2（月曆書籤）之製作時間。而98年9月2日、99年8月24日估價單記載「貼紙-英美字樣」、「DM（英美）」，客戶名稱為「戴爾LISA」，其上無任何系爭商標「全英美」記載，其中證據3（全英美海外遊學營廣告DM）僅記載「全英美」，並無任何「英美」字樣，尤其證據3尚有「99年5月31日前報名，一律享有團費新台幣5000元之折扣」之記載，更無可能係99年5月31日以後出具之99年8月24日估價單所製作；至證據2（貼紙）部分雖同時有「英美」、「全英美」字樣，然該2張估價單既明確記載「英美字樣」，並無同時記載「全英美」，能否遽認亦包括系爭商標「全英美」，實有可疑？且客戶名稱復為「戴爾LISA」，則98年9月2日、99年8月24日估價單亦難與證據2（貼紙）部分、證據3相互勾稽。再者，99年3月17日估價單記載「筆（英美）」，客戶名稱為「戴爾LISA」，其上無任何系爭商標「全英美」記載，而證據
2（贈品筆）部分雖同時有「英美」、「全英美」字樣，然該估價單既明確記載「英美」，並未同時記載「全英美」，能否遽認亦包括系爭商標「全英美」，自有可疑？且客戶名稱復為「戴爾LISA」，尚難僅依99年3月17日估價單之記載即認係屬證據2（贈品筆）之製作時間。況參加人所提估價單為廠商輝達印刷企業有限公司之報價文件，此由估價單記載「本估價單有效期間30天」即可得知，並非正式交易之憑證資料，是參加人事後究竟有無委託上開廠商製作估價單所載品項，實際交易金額為何，亦非該7張估價單所得證明，仍需有其他之統一發票或收據方可佐證，而參加人均未提出其他證據資料佐證。
３、準此，參加人所提證據2（贈品筆、貼紙及月曆書籤）、證據3（全英美海外遊學營廣告DM1張），既無法與證據
1之估價單7張相互勾稽，尚無從證明證據2、證據3係於證據1估價單所載期日製作，參加人復未提出其他證據資料佐證，即難徒憑證據1（估價單7張）、證據2（贈品筆、貼紙及月曆書籤）、證據3（全英美海外遊學營廣告DM1張）遽認參加人於申請廢止日即100年7月8日前
3年內有使用系爭商標於其商品服務註冊類別即語文補習班、才藝補習班、教育資訊、舉辦研習會服務之事實。
六、綜上所述，參加人所提出之使用證據資料既無法證明其於申請廢止日即100年7月8日前3年內有使用系爭商標於其商品服務註冊類別之事實，系爭商標自符合現行商標法第63條第1項第2款所規定之情形而應廢止其註冊，則原處分認系爭商標未有上開規定情形，所為廢止不成立之處分，尚有未洽；訴願決定予以維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並廢止系爭商標註冊，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年3月13日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蔡惠如法官陳容正上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年3月20日
書記官劉筱淇