臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1382號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1382號刑事判決

裁判日期：民國103年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1382號上訴人即被告 周君芳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
3年度訴緝字第197號中華民國103年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20456號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周君芳犯轉讓第一級毒品罪部分撤銷。
周君芳犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、周君芳（綽號「 阿芳 」）前於民國94年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度易字第64號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第1388號判決判處有期徒刑10月確定，於95年9月8日縮刑期滿執行完畢。詎周君芳仍不知悔改，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟於100年3月31日8時22分許，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在不詳處所，以其向 黃茂仁 借用之門號0000-000000號行動電話撥打給黃茂仁持用之門號0000-000000號行動電話，告知：伊欲返還向黃茂仁借用之車牌號碼0000-00號自用小客車，已委託伊胞姊停放在臺中市后里區某統一便利商店前，黃茂仁可前往取車，小客車置物箱內有1袋「那個東西」（意指海洛因）等語。黃茂仁隨即前往上址取回自用小客車，並取得周君芳無償轉讓給其施用之海洛因1袋供己施用（價值約新臺幣【下同】500元）。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局實施通訊監察而循線查獲。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官及被告均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告周君芳於偵訊中、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20456號卷第43頁正、反面、原審103年度訴緝字第197號卷第68頁正面、71頁正面至72頁正面、本院第29頁反面、第30頁、第37頁反面），核與證人黃茂仁於警詢及偵訊中之證述（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7642號卷第42頁正、反面、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20456號卷32頁正面至33頁正面）大致相符，並有彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7642號卷第53頁），足認被告之自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告轉讓第一級毒品之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品，不得非法持有、轉讓。次按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款固規定，轉讓第一級毒品淨重達5公克以上者，加重其刑至二分之一，惟證人黃茂仁於警詢及偵查中均證稱被告無償轉讓之海洛因價值僅約500元，且本案並無證據證明被告轉讓海洛因之數量達淨重5公克以上，故尚無毒品危害防制條例第8條第
6項加重其刑之適用，併予敘明。㈢被告前於94年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以94年
度易字第64號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第1388號判決判處有期徒刑10月確定，於95年9月8日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後之
5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查中、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時，均已自白上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20456號卷第43頁正、反面、原審
103年度訴緝字第197號卷第68頁正面、71頁正面至72頁正面、本院第29頁反面、第30頁、第37頁反面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤原審認為被告轉讓第一級毒品之犯行事證明確，予以論科，
固非無見。惟被告於偵查及審判中均自白犯行，原審未依毒品危害防制條第17條第2項之規定，予以減輕其刑，即有未當。被告就其轉讓第一級毒品之犯行提起上訴，請求從輕量刑，其上訴為有理由，應由本院就此予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告違背國家防制毒品危害之禁令，轉讓海洛因供他
人施用，助長施用毒品之惡風，使他人之身心健康受毒品戕害，並可能因此造成該人親友及社會之負擔，所為實值非難，暨衡酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。查被告於本院準備程序中供稱：門號0000000000號行動電話門號不是伊所申請，是黃茂仁拿給伊使用的。後來伊開車載黃茂仁行駛在國道六號為警臨檢，因當時黃茂仁被通緝而為警逮捕，當時黃茂仁就將該支行動電話拿走了等語，雖被告於本院準備程序中曾陳稱：「他（指黃茂仁）送給我用的，不用歸還。」等語，然該行動電話既經黃茂仁取回，可知黃茂仁交給被告使用時並無贈與之意。綜上所述，足認被告轉讓海洛因給黃茂仁所使用之門號0000000000號行動電話，非其所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國103年10月28日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官江奇峰法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國103年10月28日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。