裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第434號刑事判決
裁判日期：民國106年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第434號上訴人即被告 蔡明洋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105年3月21日所為之105年度審簡字第230號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6977號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於：㈠民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲第675號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年6月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第462號為不起訴處分確定。㈡復於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第1272號判處有期徒刑5月確定；㈢另於同年間，因妨害自由案件，經同院以94年度訴字第1484號判處有期徒刑4月確定；㈣又於同年間，因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第64號分別判處有期徒刑4月、3月確定，嗣經減刑為2月、1月15日，並定應執行有期徒刑3月確定；上開㈡、㈢之案件，經上開法院以97年度聲字第875號裁定減刑為2月15日、2月，並與㈣之案件合併定應執行有期徒刑7月在案；㈤另於97年間，因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第3156號、97年度簡字第4542號、97年度簡字第4144號各判處有期徒刑6月確定，並經同法院以98年度聲字第765號定其應執行有期徒刑1年4月；㈥另於97年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第626號判處有期徒刑
3月確定；㈦另於98年間，因施用毒品案件，經上開法院以98年度易字第1061號判處有期徒刑6月確定。嗣㈥、㈦兩案經上開法院以98年度聲字第2065號裁定定其應執行有期徒刑
8月確定，上開案件經接續執行，於100年6月20日執行完畢。㈧又於101年間，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經上開法院以101年度審簡字83號判處有期徒刑4月確定；㈨再於101年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以
102年度上訴字第29號判處有期徒刑7月，並經最高法院以
102年度台上字第2431號駁回上訴確定。嗣㈧、㈨兩案經臺灣高等法院以102年度聲字第2563號裁定定其應執行有期徒刑10月確定，於103年4月8日執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月14日晚上6時許，在新北市○○區○○路○號「亞都旅社」302室內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚上9時20分為警查獲，經員警實施附帶搜索，當場扣得玻璃球吸食器
2個；嗣將乙○○帶回派出所後採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於被告於警詢自白之證據能力：被告辯稱：警詢筆錄是員警事先打好，因為我不願意做筆錄，是員警違法取供，員警一直打我太太的頭，叫我太太戴著安全帽罰站；我並沒有說「警方在我面前親自幫我封籤」這句話云云。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故倘被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，始認其自白不具任意性，不得採為證據。被告固辯稱其警詢時之自白非出於自由意志，惟經本院勘驗被告警詢時之光碟，勘驗結果摘要如下：「（員警）你有無在房內施用毒品？」；「（被告）有」；「（員警）吸食什麼種類毒品？」；「（被告）二級毒品安非他命。」；「（員警）怎樣吸食？」；「（被告）我用玻璃球，燒烤其底部」；「（員警）轉讓？」；「（被告）我想說毒品都是我一個人帶去的，我都放在桌上，他們到底自己有沒有去碰我沒有很確定，但是印象中好像有。」；「（員警）你有故意轉讓？轉讓你有嗎？」；「（被告）我又沒叫他們吸食」；「（員警）你是否有故意將毒品跟吸食器放在桌上，供 陳文龍 跟 張榮旭 、 廖家羚 ，無償供應，你有故意嗎？」；「（被告）我並沒有故意...」；「（員警）你並沒有要故意？」；「（被告）我並沒有要故意放在桌上供他們無償吸食。本來就是我自己的。」...「（員警）今日警方14日21時20分來臨檢時，在房外有表示警方臨檢，為何你們會在房內規避警方臨檢不願意開門？說個原因報告一下」；「（被告）因為房內的人太多，我自己又有前科是更生人，所以有點怕。所以不敢開門」；「（員警）有沒有在藏毒品？」；「（被告）並沒有。」；「（員警）你是否有用警方所查扣之安非他命玻璃球吸食器吸食毒品？」；「（被告）查獲前有」、「（被告）一顆有，一顆沒有」...「（員警）警方於104年9月15日3時22分，於新北市○○區○○路○段00號（板橋派出所）的廁所內，所提供乾淨空瓶兩瓶給你採尿，是否為你親自排放並當你面封籤？」；「（被告）是。」；「（員警）是嗎？是你放的嗎？有沒有在你面前封籤？」；「（被告）是。」；「（員警）有嗎？」；「（被告）有」等語；雖上開錄影畫面與聲音並未同步，惟員警與被告對話過程均採一問一答方式，於錄影畫面定格前，被告神色均正常，錄影畫面定格後，仍可聽見被告聲音，其音調正常，並無遭員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法而取供之情形；警詢筆錄製作期間，多數問題於被告回答後始聽聞員警打字之聲音等情，有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院簡上字卷第88頁反面-97頁反面）；由上開勘驗結果可知，被告確實主動坦承有於104年9月14日為警查獲前於「亞都旅社」302室內施用第二級毒品甲基安非他命（被告略稱為安非他命）之犯行；且亦多次陳明其為警帶回派出所採集尿液後，係由其親自封緘無訛；被告於對話過程中，語氣均平和、正常，並無被告前稱不願製作筆錄之情形；且被告對於員警詢問有無在上開房間內轉讓甲基安非他命予在場之人及有無湮滅證據等情，亦均為否認之表示（見本院簡上字卷第91頁反面、第92頁反面），倘被告係依員警事先製作好之筆錄回答，焉能依己意而否認上情；再者，被告於筆錄之末尚主動向員警表示欲供出毒品上游以求取減刑，並一再表示其所述確屬實情，經員警質疑「搜索票沒那麼好請的，單一指認要請？」，被告則回答：「不然叫我老婆打」等語（見本院簡上字卷第95頁及反面），倘被告之妻斯時確實站立於一旁遭員警毆打，被告必當心急如焚而欲立即結束筆錄之製作，豈有可能於員警詢問完畢本案相關情節後，再耗費更多時間主動供出毒品上游及細節以期獲得減刑，如此顯與被告前開所辯相違，在在顯示被告並無遭受員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情形，其前開所辯，無非臨訟卸責之詞，顯不可採。是以，堪認被告之警詢筆錄有證據能力。
二、關於搜索扣押之證據能力：按依警察勤務條例第11條第3款所為之臨檢勤務係警察為維持社會治安所採取事前之危害預防措施，屬行政權之運作，通常未直接妨害人民受憲法所保障之基本權利；搜索則係以發現被告（犯罪嫌疑人）、犯罪證據或其他應沒收或可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所之行為，屬偵查犯罪所實施事後之強制處分，常侵害人民憲法上之基本權，為保障人權，基於法律保留原則，須具備一定之法定程序。未持搜索票所為之搜索，縱以臨檢之名行之，本質上仍屬無令狀搜索，需受法定程序之限制，固不待言，惟若無令狀搜索未違背刑事訴訟法第
130條、第131條、第131條之1等法律規定，自不得復執其係以臨檢之名行之，主張因此所扣押之證據，無證據能力（最高法院97年度台上字第509號判決意旨參照）。經查，本件係新北市政府警察局板橋分局板橋派出所員警於104年
9月14日晚間9時20分許執行臨檢旅賓館住宿查緝毒品勤務，因見被告之妻廖家羚自旅社內跑出，經警方詢問其身分及住宿房間，廖家羚即帶同員警前往住宿之302號房，至房外時，廖家羚大聲暗示房內人員員警到場，員警敲門告知臨檢後，屋內之人遲未開門，迨拖延一段時間後，屋內之人始開門，員警立即聞到燒烤毒品的味道，並發現房內窗戶打開，原在場之男子陳文龍從房內逃脫至隔壁屋頂；經員警查證房內另2名男子均有毒品前科，其中一人為被告；員警於目視可及之處發現電視機下方藏放一個已使用過之玻璃球吸食器，現場無人承認該吸食器為何人所有，故員警實施附帶搜索，過程中於廖家羚包包內查獲另一顆未使用之玻璃球吸食器等情，有員警職務報告1份、板橋分局板橋派出所執行逮捕、拘禁告知本人通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可憑（見104年度毒偵字第6977號卷第5頁、第33-36頁、第115-118頁）；又犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法88條第1項、第2項亦定有明文。被告等人於開啟302室房門後，房內即傳出毒品之氣味，並經員警目視發現玻璃球吸食器1個，在場之陳文龍更為躲避警方查緝而跳窗逃逸等節，此均為被告所不爭執，亦有證人廖家羚、張榮旭、陳文龍於警詢時供陳明確在卷（見同前毒偵字卷第14-32頁），足認被告等人斯時甫施用完毒品即為員警發覺，故員警依上開刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定，自得以被告、廖家羚、張榮旭、陳文龍等在場之人為現行犯逕予逮捕，並依刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定，於逮捕被告等人時，雖無搜索票，仍得搜索被告等人之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所，故員警因此取得本案之玻璃球吸食器2個，尚難謂違法。雖員警亦命被告簽立搜索同意書，仍無礙本件係屬附帶搜索之性質，故被告辯稱本件係違法搜索，因此扣得之證據均無證據能力云云，顯屬無據，委無足採。
三、又被告再辯稱其並未同意員警採尿云云，惟查：本案被告係於104年9月15日凌晨3時22分在新北市政府警察局板橋分局板橋派出所內採集其尿液，並經警方於其面前實施封緘程序乙節，業經被告於警詢時自承明確，並為本院勘驗被告之警詢光碟無訛如前（見同前毒偵字卷第12頁、本院簡上字卷第97頁），且被告於偵訊時亦自陳：「（當時有無到警局採尿？）有。（對採尿過程有無意見？）沒有。」（見同前毒偵字卷第88頁反面），此外並有勘察採證同意書1紙附卷可稽（見同前毒偵字卷第112頁），足見被告確有同意員警採驗其尿液，堪以認定。退步言之，本件被告係為現行犯而遭員警逮捕乙節，業如前述，按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，是於符合該法律規定之前提下，縱認被告並未同意採尿，員警本有對被告實施強制採尿之權力，從而，被告辯稱本件採尿過程違法云云，亦無理由，不足為有利被告之認定。
四、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告矢口否認有為本件施用第二級毒品之犯行，辯稱：被員警查獲當天我沒有施用毒品，但是前兩天我有連續施用甲基安非他命，我認為我是無罪云云。惟查：
㈠被告於104年9月14日因員警實施臨檢，並以現行犯逮捕後
帶回新北市政府警察局板橋分局板橋派出所，由警員採集其尿液（檢體編號A0000000號）乙情，有板橋分局板橋派出所執行逮捕、拘禁告知本人通知書、新北市政府警察局板橋分局板橋派出所偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表附卷可憑（見104年度毒偵字第6977號卷第33頁、第119頁反面）；而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙事，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月1日出具之濫用藥物檢驗報告在卷足稽（見同前毒偵卷第120頁）；再毒品施用後，於施用者尿液中可檢出最大時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異，安非他命一般可檢出之最大時限，依文獻記載約為施用後1至4日，而安非他命服用後，24小時內約有服用量之30%以原態排泄於尿液中，3至4日內排泄總量為90%，此有前行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文可資參照，又尿液中是否含有安非他命反應，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中安非他命、甲基安非他命之濃度高於或等於500ng/mL，即可認定為陽性，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條及前開檢驗報告說明至詳。準此，本案前揭檢驗報告之確認檢驗係以氣相層析質譜儀分析方法進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般尚不致產生安非他命、甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度時，即稱之為陽性，是被告上開尿液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度為安非他命：1535ng/mL；甲基安非他命：14470ng/mL，業已高於該確認結果報告之最低可檢濃度，揆諸前揭說明，被告尿液中之安非他命、甲基安非他命確呈陽性反應，要屬無疑；而被告於警詢、偵訊、原審準備程序時均坦承其係105年9月14日為警查獲前2、3小時施用甲基安非他命等情（見同前偵卷第10頁、第88頁反面、本院審易字卷第46頁），核與前開檢驗報告顯示之安非他命、甲基安非他命濃度甚高乙節相合，益證被告於警詢、偵訊、原審準備程序時自白之施用甲基安非他命時間應屬實情，被告於本審準備程序、審理時空言否認於上開時間施用甲基安非他命云云，無足憑採。
㈡是以，本案事證已臻明確，被告所辯皆不足採，應予依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審詳為調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被
告被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日。核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。
參、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收之規定，已於10
4年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，故本案關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後之刑法規定論處。本件扣案之玻璃球吸食器2個，均為被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用及預備用之物，業據被告於原審準備程序時供陳明確在卷（見原審卷第46頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定沒收。原審雖未及審酌此節，而適用修正前刑法第38條第1項第2款之規定沒收，惟前開刑法關於供犯罪所用之物之沒收，僅為條項及文字修正，並不影響判決結果，尚不構成撤銷之事由，併予敘明。
肆、綜上，被告確有為本件施用第二級毒品之犯行，已堪認定，其上訴猶執前詞否認犯行，均係事後卸責之詞，要無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，於被告提起上訴後，由檢察官彭聖斐在本審到庭實行公訴。
中華民國106年1月10日
刑事第四庭審判長法官陳信旗
法官施建榮法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林詩雅中華民國106年1月11日