臺灣基隆地方法院97年度自字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院97年自字第7號刑事判決

裁判日期：民國98年06月10日

裁判案由：損害債權

臺灣基隆地方法院刑事判決97年度自字第7號自訴人乙○○自訴代理人 李詩皓 律師
黃重鋼 律師被告甲○○選任辯護人 林達傑 律師上列被告因損害債權案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：緣被告甲○○前向自訴人借貸新臺幣（下同）1,400,000元，並簽發同額支票（票號：EN0000000，到期日：民國96年6月30日）以為清償，嗣該支票到期後不獲兌現，自訴人乃以該支票向鈞院聲請發給支付命令，獲鈞院於96年7月20日核給96年度促字第10065號支付命令，並於96年8月16日確定在案。詎被告竟於自訴人取得上開得以作為對被告財產為強制執行之支付命令執行名義後之96年12月21日，將其名下之基隆市○○區○○路161之1號2樓房地（土地地號：基隆市○○區○○段○○○○號，建號：基隆市○○區○○段○○○○號，下稱系爭房地）設定第二順位普通抵押權予案外人丙○○，設定原因為擔保被告與丙○○間96年12月20日成立之3,000,000元金錢消費借貸債權，惟衡諸一般商業習慣，債權人之借貸額度僅為抵押標的價值之8成，且借貸及設定抵押前，必先調查抵押標的之價額及是否有先順位抵押權之存在，以確保債權將來是否有無法清償之虞，經查被告將系爭房地設定第一順位最高限額抵押權3,000,00
0元予基隆第一信用合作社（下稱基隆一信），而依據台新不動產估價師事務所鑑定結果，系爭房地估計價額為4,102,000元，則於扣除第一順位最高限額抵押權所擔保之債權3,000,000元後，價值僅餘約1,100,000元，且縱扣除被告實際積欠基隆一信之1,800,000餘元之債權，亦僅殘存約2,300,000元之價值，而被告卻設定遠超逾系爭房地剩餘價值之3,000,000元第二順位普通抵押權予丙○○，顯與一般商業習慣及經驗法則不符，足證被告顯係與丙○○通謀而為虛偽之金錢消費借貸契約，並以之設定普通抵押權，意圖使自訴人無法藉由強制執行程序滿足債權，因認被告涉犯刑法第356條之損害債權罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，而該規定依同法第343條規定，於自訴程序亦準用之。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第
816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件自訴人認被告涉犯刑法第356條之損害債權罪嫌，無非係以本院96年度促字第10065號支付命令及確定證明書影本各1份、系爭房地建物及土地謄本影本各1份及台新不動產估價師事務所鑑定報告影本1份為其主要論據。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件自訴人、自訴代理人、被告及及辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意做為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
五、訊據被告 固坦承 積欠自訴人1,400,000元，並簽立支票以為清償，且於自訴人以該支票聲請本院獲核給支付命令後之96年12月21日，將系爭房地設定第二順位普通抵押權3,000,00
0元予丙○○，以擔保被告與丙○○間96年12月20日成立之3,000,000元金錢消費借貸債權等事實，然堅詞否認有何損害債權之行為，辯稱：因投資興建基隆市○○區○○路○號5樓房屋之需，陸陸續續向丙○○及丁○○姐妹借得約2,800,
000元，故將系爭房地設定第二順位普通抵押權予丙○○，是其與丙○○間之債權及系爭房地之第二順位普通抵押權均非出於虛偽，其並非意圖損害自訴人債權而將系爭房地設定第二順位普通抵押權予丙○○等語。經查：
㈠被告前向自訴人借貸1,400,000元，並簽發同額支票（票號
：EN0000000，到期日：民國96年6月30日）以為清償，嗣該支票到期後不獲兌現，自訴人乃以該支票向本院聲請發給支付命令，本院乃於96年7月20日核給96年度促字第10065號支付命令，該支付命令於96年8月16日確定在案。嗣被告於自訴人取得上開支付命令執行名義後之96年12月21日，將所有之系爭房地設定第二順位普通抵押權予丙○○，設定原因為擔保被告與丙○○間96年12月20日成立之3,000,000元金錢消費借貸債權，又系爭房地嗣經台新不動產估價師事務所鑑定價值約4,102,000元等事實，業據被告坦承在卷，且有本院96年度促字第10065號支付命令及確定證明書影本各
1份、系爭房地建物及土地謄本影本各1份及台新不動產估價師事務所鑑定報告影本1份存卷可稽，首堪認定。
㈡又債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而
毀壞、處分或隱匿其財產，始構成刑法第356條之損害債權罪，是債務人倘無損害債權人債權之意圖，縱於將受強制執行之際，處分其財產，亦無從以損害債權罪相繩。而依前認定，被告固係在自訴人對其取得上開本院所核給之96年度促字第10065號支付命令之強制執行名義後，於將受強制執行之際，將所有之系爭房地設定第二順位普通抵押權予丙○○，然如前說明，被告上開處分財產之行為是否構成刑法第35
6條之損害債權罪，猶須審核被告主觀上是否出於損害自訴人債權之意圖。而查：
⒈關於被告於95至97年間因投資興房屋有資金需求乙節，業
據被告提出所投資「工程合約書正本」（工程名稱：李學侖等人住宅新建工程，工程地點：基隆市○○區○○段3小段15之12號等6筆土地，訂約日期：95年12月12日）、協議書、支票（一信，96年1月19日，金額500,000元）、簽單（信封、96年2月3日，金額50,000元）、匯款回條聯（96年3月8日，金額500,000元）、收據（96年3月28日，金額1,400,000元）、匯款回條聯（96年5月2日，金額500,000元）、匯款回條聯（96年5月8日，金額1,000,000元）、匯款申請單（96年5月23日，金額400,000元）、匯款回條聯（96年7月4日，金額90,000元）、匯款回條聯（彰銀，96年7月9日，金額100,000元）、匯款回條聯（二信，96年7月9日，金額110,000元）、交易收執聯（96年7月20日，金額500,000元）、匯款申請書（96年8月10日，金額60,000元）、匯款回條聯（96年8月20日，金額250,000元）、支票（華南，96年9
月16日，金額300,000元）、收據（96年9月14日，金額400,000元）、支票（一信，96年10月11日，金額550,00
0元）、支票（一信，96年10月11日，金額450,000元）、支票（一信，96年10月11日，金額750,000元）、支票（一信，簽註，96年10月11日，金額40,000元）、匯款申請單（96年12月20日，金額250,000元）、收據支票（金額820,000元）、證明書（97年8月19日，金額514,680元）（以上均為影本，數量均各1件）等件存卷可查，且證人丁○○亦於本院98年1月7日訊問時證稱：被告因融通支票之關係，經常向其借錢，96年10月間，被告稱欲投資房地產，詢問其是否願意投資4,000,000元，其因之前業已借款約800,000餘元予被告，沒有多餘資金，乃將此投資之事告知妹妹丙○○，詢問丙○○是否願意投資等語（見本院卷第58頁），足徵被告辯稱因投資興房屋資金之需求，陸續向丁○○及丙○○姐妹借貸金錢，始將系爭房地設定第二順位抵押押權予丙○○，而非出於損害自訴人債權之意圖等語，並非無稽。
⒉又證人丁○○於本院98年1月7日訊問時結證稱：丙○○
得知被告投資房地產之訊息後，同意借款2,000,000元予被告，但被告須提供不動產設定抵押權供擔保，嗣於96年12月20日，其與丙○○前往戊○○代書位於基隆市○○路○○○號11樓C室之事務所，辦理系爭房地設定第二順位普通抵押權予丙○○之手續，辦理完妥離開戊○○辦公室後，被告說要先拿200,000元應急，其乃在戊○○代書事務所樓下之基隆一信提款機提領100,000元（註：自動提款機1天最多提領100,000元現金），並與丙○○從各自皮包取出隨身攜帶現金湊齊另100,000元，合計200,000元交予被告，後來戊○○通知系爭房地之第二順位普通抵押權之他項權利證明書已登記完妥，其乃於96年12月24日從第一銀行草店尾分行提領900,000元，與家中本有現金100,000元綁在一起，前往戊○○代書事務所，收受系爭房地之他項權利證明書，並將1,000,000元交予被告，此外，丙○○有另外匯款680,000元予被告，且被告就向丙○○借款部分有簽發2,000,000元支票（發票銀行：基隆一信，戶名：中芯國際有限公司、負責人甲○○，票號：GQ0000000，發票日：97年3月24日）予丙○○以為清償等語（見本院卷第58-59頁）。證人丙○○於本院同日訊問時亦到庭證稱：因被告欲向丁○○借錢，丁○○沒有那麼多錢，就問其要不要賺利息錢，其與被告不熟，僅係透過丁○○認識，只知道被告蓋房子，房地產賺很多錢，丁○○叫其借錢給被告，被告保證會還錢，且有房子作設定，而被告原先係要借4,000,000元，但因其沒有那麼多錢，丁○○就說不然就借2,000,000元，1個月40,000元的利息很好賺，期限是3個月，其答應借款後，與丁○○一起到戊○○代書事務所辦理系爭房地設定第二順位普通抵押權手續，當天即自丁○○帳戶提領100,000元及自其與丁○○皮包中另湊100,000元交予被告，嗣系爭第二順位普通抵押權設定完妥後，經由丁○○交付1,000,000元予被告，其並另匯款680,000元予被告等語（見本院卷第64-6
8頁）。證人戊○○於同日本院訊問時到庭結證稱：被告、丁○○及丙○○係共同至其事務所辦理系爭房地產設定第二順位普通扺押權手續，設定擔保之原因係被告要向丙○○、丁○○她們借錢，但是究竟向其中哪一位借錢，並不清楚，當時聽到是丙○○出資比較多，所以以丙○○為權利人，其將抵押權設定文件送到地政事務所之後，被告一直催我，趕快把抵押權設定好，因為他有資金的需求，後來抵押權設定好之後，其通知丙○○、丁○○、被告到其辦公室，後來只有丁○○及被告來，其把權利證明文件交給他們，丁○○即當場在辦公室把1,000,000元交給被告，其雖沒有點數丁○○所交付之現金，但是聽到丁○○跟被告說是1,000,000元，且其看見丁○○交付的錢是1綑，外觀就像是自銀行領取整綑1,000,000元的樣子等語（見本院卷第52-56頁）。互核上開證人丁○○、丙○○及戊○○之證言大致相符，足徵被告確係因向丙○○借貸金錢，始委由戊○○將系爭房地設定第二順位普通抵押權予丙○○，且丙○○於96年12月20日交予被告100,000元之事實，有證人 蔣夢蘭 設於第一銀行草店尾分行帳戶之存款明細分類帳影本1件附卷可參（見本院卷第76頁），丙○○於96年12月24日交付被告1,000,000元之事實，則除據證人丁○○及 蔣玉蘭 證述在卷外，並有前引蔣夢蘭設於第一銀行草店尾分行帳戶之存款明細分類帳影本1件附卷可參（該日提領900,000元，見本院卷第76頁），而丙○○匯款680,000元予被告之事實，則有被告設於基隆一信帳戶存摺影本1紙（見本院卷第78頁）及有限責任基隆第一信用合作社97年11月27日基一信字第3180號函暨附件被告帳戶存摺帳卡明細表1份（見本院卷第33-39頁）在卷可參，益明被告確有向丙○○借貸金錢之事實，此外，丙○○於97年3月24日提示發票人為中芯國際有限公司、負責人為甲○○之2,000,000元支票（發票銀行：基隆一信，戶名：票號：GQ0000000，發票日：97年3月24日），經以拒絕往來戶為由退票，亦有上開支票及退票理由單影本1紙附卷可查（見本院卷第75頁），更可徵被告與丙○○間之金錢借貸關係為真實，否則丙○○要無提示上開支票，向被告求償之理。
⒊綜上證據及推理，被告雖係在自訴人對其取得上開本院所
核給之96年度促字第10065號支付命令之強制執行名義後，於將受強制執行之際，將所有之系爭房地設定第二順位普通抵押權予證人丙○○，然被告既係因投資房地產之需，向丙○○借貸金錢，而為上開財產之處分行為，且嗣被告果有取得借貸之現金，據此，自難認被告主觀上有何損害自訴人債權之意圖，被告上開辯解之詞即堪以採信。自訴人自訴意旨所指被告與丙○○係通謀而為虛偽之金錢消費借貸契約，並以之設定普通抵押權云云，核與事證不符，應係出於臆測之詞，委無足採。
六、綜上所述，被告所辯無損害自訴人債權之意圖之詞既非虛，而自訴人所提出之證據不僅無足以證明被告有損害債權之意圖，且自訴意旨所指被告與證人丙○○間之債權及第二順位普通扺押權均出於通謀虛偽意思表示乙節，亦查與事證不符，此外，本院復查無被告有自訴人所指損害債權之行為，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項，判決如
主文。中華民國98年6月10日
刑事第一庭審判長法官王福康
法官鄭培麗法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月10日
書記官劉如純