裁判字號：最高法院93年台上字第4998號刑事判決
裁判日期：民國93年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四九九八號
上訴人甲○○
（另案羈押於台灣高雄看守所）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三二五四、三二五五、四三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○於民國（下同）八十九年二月十六日在高雄縣警察局鳳山分局新甲派出所製作之調查筆錄，係警員製作筆錄後，再按筆錄內容逐句與上訴人複誦問答後錄音而成，根本無法證明上訴人於接受警詢訊問過程，未遭到違反自由意志之干擾，自應無證據能力。又證人即警員 林元鴻 於新甲派出所詢問時係針對上訴人向何人購買毒品，其毒品來源等情事，對於上訴人有無販賣毒品等情節並未詳細詢問，完全依照證人 蔡正興 之筆錄內容抄寫。原審未深入詳予查明，率以證人林元鴻之證述而認定上訴人於警局之供述係出於自由意志下所為，並引為論罪之依據，其判決顯與卷內資料不符，而有違證據法則。㈡、本件查獲警員對上訴人及證人蔡正興所為之訊問，並未就其等遭查獲之始末令上訴人及證人蔡正興為連續陳述，且警訊筆錄中有關該次交易之時間、地點、價格、聯絡方式等情節，由員警自行記載後再加以訊問，而上訴人及證人蔡正興均僅答以「均實在」云云，自不得遽採為認定不利於上訴人之證據。原審未察，率以證人即承辦員警於原審之證述，即謂證人蔡正興上揭警訊中之供述並無顯不可信之情況，認得採為上訴人犯罪之立論依據，亦與證據法則難謂無違。㈢、又證人蔡正興於警訊、偵查中及第一審調查時之供述，前後不一，顯有重大瑕疵，且蔡正興之警訊筆錄係其遭警方臨檢時，查獲其涉嫌持有偽造汽車駕照所製作，其真實性誠實可疑。原審援引證人蔡正興之警訊筆錄作為上訴人有罪判決之依據，顯有違證據法則及經驗法則之不法。㈣、次依卷附證據資料所示，證人蔡正興於八十九年二月十五日為警查獲，經採尿送驗結果，僅有甲基安非他命陽性反應，並無海洛因反應，顯示當時其根本未有施用海洛因之行為。可證其於新甲派出所之供述調查筆錄記載內容，並非事實，不足為取。乃原審對上開有利於上訴人之重要證據漏未審酌及說明其理由，亦有判決理由不備之違誤。㈤、再上訴人根本沒有供 陳伊 自己係將八十九年二月十三日以新台幣（下同）五千元向「 林財福 」購得海洛因一小包，於吸食後將剩餘部分轉售予蔡正興。原審竟出臆測，憑空認定上訴人擬以一千元之價格轉售予蔡正興之事實，顯與卷內資料不符，其判決不無違背法令云云。
惟查本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於八十九年二月十三日十三時許，在高雄縣梓官鄉高苑工商附近，向「林財福」以五千元購得第一級毒品海洛因一小包（淨重逾一‧八五公克），除將部分毒品供己施用外（施用毒品部分，經原審裁定送觀察、勒戒），竟將剩餘之海洛因一小包（驗後淨重一‧八五公克，包裝袋重０‧二一公克），擬轉售牟利。嗣於八十九年二月十五日二十三時十分許，高雄縣警察局鳳山分局新甲派出所員警，在高雄縣鳳山市○○路與海洋一路口盤查蔡正興，蔡正興供稱欲至同市○○路，準備以一千元價格向上訴人購買海洛因，乃由蔡正興撥打上訴人所有之0000000000行動電話，而約定在同市○○路與凱旋路口交易，旋於同日二十三時三十分許，上訴人依約至上開新富路與凱旋路口時，即為警當場查獲，始未得逞，並在上訴人上衣口袋扣得海洛因一小包（驗後淨重一‧八五公克，包裝袋重０‧二一公克）及其所有供其販賣海洛因聯絡所用之0000000000行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人意圖販賣而持有第一級毒品部分之判決，改判依販賣第一級毒品未遂，論處上訴人罪刑。係以上開事實，依憑證人蔡正興及承辦警員林元鴻、 劉國森 等人之證述相互勾稽。且警方上揭時地當場查扣白色粉末一小包暨0000000000行動電話一支，其中白色粉末，經法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（包裝袋重０‧二一公克、淨重一‧八五公克），復有法務部調查局八十九年三月二十二日（八九）陸一第00000000號鑑定通知書一份在卷足佐，為其認定上訴人有販賣第一級毒品營利意圖之裁判基礎。並敘明：㈠、販賣毒品屬重罪，衡情若無利可圖，上訴人當無輕易將所持有之海洛因售予他人，而甘冒為警查獲時必遭判重刑危險之理，上訴人所辯係卸責之詞，不足採信。㈡、上訴人於八十九年二月十六日在高雄縣警察局鳳山分局新甲派出所製作調查筆錄時，縱令未經全程連續錄音，致訊問程序不無瑕疵。惟倘依其他事證足認警訊筆錄所載上述之供述，乃出於上訴人自由意思之陳述，而非不正方法取得，且其自白與事實相符，自不能僅因此程序之瑕疵，即謂上訴人警訊自白之筆錄無證據能力，遽予排除。本件上訴人於原審法院調查中亦不諱言警訊當時是有回答「準備交易這次」等語（見原審法院九十年四月十三日訊問筆錄），參以上訴人自身亦有施用毒品之舉，應無不知販毒係屬重罪之理，若非其有「準備交易這次」其事，上訴人自不致於警訊中率然坦認，足徵上訴人警訊之供述應出於自由意思下所為，且得證明其自白係實在。另審酌上訴人人權保障及公共利益之均衡維護，自難僅以警訊未為「全程連續錄音」之程序瑕疵，遽行排除上訴人警訊筆錄之證據能力。㈢、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明事實存否所必要者，得為證據，已為刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件綜觀證人蔡正興於警訊之指證與上訴人於警訊所供之情節相符，且又自行供出準備向上訴人購買毒品海洛因，後在警方示意下撥打上訴人之行動電話向上訴人表示欲向其購買海洛因，雙方約定交易地點，在尚未交付之前，即被警查獲，並在上訴人身上扣得準備交易之海洛因一包。可見證人蔡正興警訊中之證述，並無顯不可信之情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法相關規定，自得採為認定上訴人犯罪之證據。原審本於調查所得資料綜合判斷，對上訴人否認販賣第一級毒品未遂犯行之主張認不足為採，核其採證運用與證據法則並無背悖，且均為屬審判權之合法行使，自不得任意指為違法。再原判決依憑證人蔡正興之證述，及上訴人於八十九年二月十六日警訊之供述：「均為實情。」暨於檢察官偵查中供陳：「（昨天被警查到身上一包海洛因？）有」、「（吸食之海洛因何來？）向林財福買的。」、「（何時開始買？）二天前在高苑工商旁之路邊向他買一包五千元，當場交錢交貨。」（見偵字第四三一五號卷第八頁）等情，資作認定上訴人於八十九年二月十三日，以五千元向「林財福」購得第一級毒品海洛因一小包，除將部分毒品供己施用外，乃將剩餘之海洛因一小包擬以一千元之價格轉售予蔡正興牟利事實之立論基礎，經核與卷內證據資料，亦無不合。至其餘上訴意旨，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，徒憑己見，而為事實上之爭辯，亦非第三審上訴之適法理由。依上所述，上訴意旨所指摘各項均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官孫增同法官吳昭瑩法官黃正興法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月二十七日
Ｋ