臺灣南投地方法院100年度訴字第309號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第309號民事判決

裁判日期：民國102年06月26日

裁判案由：拆屋還地

臺灣南投地方法院民事判決100年度訴字第309號原告 石晏麗 石條芳 之承.
石雯麗 即石條芳之. 石麗玲 即石條芳之. 石世儒 即石條芳之. 石麗鳳 即石條芳之. 石世旭 即石條芳之.共同訴訟代理人 羅豐胤 律師
謝明智 律師被告 陳瓊珠 訴訟代理人 賴錦源 律師
張慶誠 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國102年6月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將坐落南投縣○里鄉○○○段○○○號土地上如內政部國土測繪中心鑑測日期民國一百零一年八月二十七日鑑定圖㈠所示：編號丙１部分面積五十二平方公尺之建物、編號辛部分面積七十二平方公尺之建物均拆除，並將上開土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬肆仟陸佰捌拾元及自民國一百年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百年十月四日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣叁仟陸佰柒拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告連帶負擔。
本判決第一項、第二項均得假執行，但被告如依序以新臺幣叁拾伍萬玖仟陸佰元、新臺幣壹萬肆仟陸佰捌拾元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；惟第168條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第168條、第173條本文分別定有明文。次按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175條第1項、第176條亦有明定。本件原告石條芳於本院審理中之民國102年3月26日死亡，因石條芳委任律師為訴訟代理人，故本件訴訟程序並不當然停止；而石晏麗、石雯麗、石麗玲、石世儒、石麗鳳、石世旭為石條芳之繼承人（見本院卷二第79至86頁繼承系統表及戶籍謄本），已於102年5月27日具狀聲明承受訴訟，並將聲明承受訴訟狀繕本自行送達他造，則本件自應由原告石晏麗、石雯麗、石麗玲、石世儒、石麗鳳、石世旭續行本件訴訟，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項分別定有明文。次按準備程序為言詞辯論之準備，倘他造當事人於準備程序中已就一造當事人依變更之訴所主張訴訟標的之法律關係為本案陳述者，即與民事訴訟法第255條第2項所定「無異議而為本案之言詞辯論」相當，應視為其已同意變更（最高法院85年度台抗第307號判決意旨參照）。經查：原告起訴時原主張被告應將坐落南投縣○里鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖二（即南投縣水里地政事務所複丈日期89年4月13日土地複丈成果圖）所示Ａ部分面積77平方公尺、Ｂ部分面積15平方公尺、Ｃ部分面積66平方公尺土地上之地上物拆除，並將系爭土地如附圖一（即南投縣水里地政事務所複丈日期87年9月23日土地複丈成果圖）所示Ａ部分面積83平方公尺、Ｂ部分面積173平方公尺、Ｃ部分面積67平方公尺、Ｅ部分面積14平方公尺土地返還原告；被告應給付原告新臺幣（下同）4萬9,875元及自100年
10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自
100年10月1日起至返還土地之日止，按年給付9,975元予原告。嗣於102年1月15日準備程序期日，原告為訴之聲明變更、追加：被告應將系爭土地如內政部國土測繪中心鑑測日期101年8月27日鑑定圖㈠（下稱鑑定圖㈠）所示甲2部分面積75平方公尺、乙1部分面積11平方公尺、丙1部分面積52平方公尺、辛部分面積72平方公尺土地上之地上物拆除，並將系爭土地如鑑定圖㈠所示Ａ部分面積78平方公尺、乙
1部分面積11平方公尺、乙4部分面積2平方公尺、Ｃ部分面積67平方公尺、辛部分面積72平方公尺與如內政部國土測繪中心鑑測日期101年8月27日鑑定圖㈡（下稱鑑定圖㈡）所示庚部分面積95平方公尺、壬部分面積10平方公尺、癸部分面積5平方公尺土地返還原告。被告應給付原告5萬0,32
0元及自100年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨100年10月1日起至返還土地之日止，按年給付1萬0,064元予原告。且被告不抗辯而為本案之陳述（見本院卷2第38、39頁），揆諸上開說明，原告變更、追加部分，於法相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：㈠原告為坐落南投縣○里鄉○○○段○○○號，面積412平方公
尺土地即系爭土地之所有權人，石條芳曾因被告之被繼承人 李發 （下稱李發）無權占有系爭土地並興建地上物，於87年
2月19日向本院起訴請求李發應將無權占有系爭土地之地上物拆除，並給付相當於租金之不當得利，經本院以87年度訴字第65號、臺灣高等法院臺中分院以89年度上字第359號判決李發應將系爭土地如南投縣水里地政事務所複丈日期89年
4月13日土地複丈成果圖（即該判決所稱附圖四）所示Ａ部分面積77平方公尺、Ｂ部分面積15平方公尺、Ｃ部分面積66平方公尺土地上之地上物拆除，並將系爭土地如南投縣水里地政事務所複丈日期87年9月23日土地複丈成果圖（即該判決所稱附圖三）所示Ａ部分面積83平方公尺、Ｂ部分面積17
3平方公尺、Ｃ部分面積67平方公尺、Ｅ部分面積14平方公尺土地返還於石條芳；李發應給付石條芳3萬3,700元及自87年2月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自87年2月27日起至返還土地之日止，按年給付石條芳6,
740元確定（下稱系爭確定判決），系爭確定判決業於91年
4月24日判決確定。然石條芳執系爭確定判決向本院聲請99年度司執字第6242號強制執行時，發現李發於系爭確定判決後在系爭土地上另行興建地上物，且地政人員稱無法就系爭確定判決所附之南投縣水里地政事務所複丈日期89年4月13日、87年9月23日土地複丈成果圖（即該判決所稱附圖四、三）測量確認應執行拆除之範圍及位置，而李發已於100年
4月21日死亡， 李發之 其餘繼承人均已拋棄繼承，被告為李發之唯一繼承人，爰依繼承法律關係及民法第767條、第17
9條等規定提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應將系爭土地上如鑑定圖㈠所示甲２部分面積75平方公尺、乙１部分面積11平方公尺、丙１部分面積52平方公尺、辛部分面積72平方公尺土地上之地上物拆除，並將系爭土地如鑑定圖㈠所示Ａ部分面積78平方公尺、乙１部分面積11平方公尺、乙４部分面積2平方公尺、Ｃ部分面積67平方公尺、辛部分面積72平方公尺及如鑑定圖㈡所示庚部分面積95平方公尺、壬部分面積10平方公尺、癸部分面積5平方公尺之土地返還原告。⒉被告應給付原告5萬0,320元及自100年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自100年10月1日起至被告交還系爭土地之日止，按年給付1萬0,064元予原告。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告未請求被告返還石條芳與李發於86年6月19日本院86年
度簡上字第15號所有權移轉登記事件中所成立之訴訟上和解範圍即李發價購之鑑定圖㈡粉紅色虛線位置之土地。原告亦非就系爭確定判決認定李發應返還之部分重行起訴，實乃因執行時發現地上物有拆除新建情事，使系爭土地上現存地上物，無法確認與系爭確定判決之地上物是否同一，自有提起本件訴訟之必要。又原告依不當得利返還請求權，按被告占用系爭土地面積以申報地價百分之10計算被告應給付金額，每年應為1萬0,064元。故請求自起訴前回溯5年之不當得利5萬0,320元，以及自100年10月1日起迄交還系爭土地止，按年給付相當於租金之不當得利1萬0,064元。
二、被告則抗辯略以：㈠李發於86年6月19日於本院86年度簡上字第15號所有權移轉
登記事件中與原告達成和解，價購原告所有系爭土地中李發占有面積124平方公尺，然原告卻向被告起訴返還系爭土地面積337平方公尺，對照系爭土地自86年3月3日迄今面積均為412平方公尺未曾更動，原告起訴顯與事實相差49平方公尺之面積。再者，原告請求被告拆除面積，應扣除李發價購而來之部分，故本件應俟被告就系爭土地依86年間之和解結論辦理分割登記後，始能確定本件原告請求是否有理由。㈡原告請求被告拆除地上物返還系爭土地及依據民法第179條
請求相當於租金之不當得利部分，業經系爭確定判決准許原告之請求在案，原告已可執系爭確定判決聲請強制執行，而被告為李發之繼承人，應受系爭確定判決之既判力所及，現場只有右邊護龍有更新過，正廳及左邊護龍均未更動，原告重複起訴，已違反民事訴訟法第249條之規定。
㈢系爭土地上有三棟建物，構成一個ㄇ字型的三合院，該三合
院為李發之祖先於50年前所興建，右邊的護龍原為茅草寮，96年間由被告花費約30萬元興建鐵皮屋迄今。而李發於本院86年度簡上字第15號所有權移轉登記事件中，已因和解購得系爭土地面積124平方公尺，故縱系爭土地之分割及所有權移轉登記迄今均尚未辦理完畢，然李發應已取得系爭土地面積124平方公尺部分土地之所有權，李發於100年4月21日死亡後，系爭土地面積124平方公尺部分及地上物已由被告繼承，被告並非無權占有。又內政部國土測繪中心之鑑定圖可能有誤，縱原告得另行起訴請求被告拆屋還地並給付不當得利，亦僅得請求返還超過上開和解筆錄面積部份之土地。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠依土地登記謄本所示，南投縣○里鄉○○○段第78地號土地
即系爭土地（自86年2月27日迄今面積地號均未改變），面積412平方公尺，為原告所有。
㈡石條芳於87年2月19日向本院起訴請求李發應將無權占有系
爭土地之地上物拆除，並給付相當於租金之不當得利，案號為本院87年度訴字第65號（下稱系爭拆屋還地事件）。㈢李發與石條芳於系爭拆屋還地事件中曾於87年4月22日至現
場勘驗李發占用系爭土地之位置及面積。經南投縣水里地政事務所繪製複丈日期87年4月22日土地複丈成果圖在卷（下暫稱系爭拆屋還地事件附圖一、二）。
㈣依系爭拆屋還地事件附圖一所示，李發占用系爭土地位置如
附圖一編號Ａ所示面積119平方公尺之庭院、編號Ｂ所示面積185平方公尺之三合院住宅、編號Ｃ所示面積83平方公尺之空地、編號Ｄ所示面積25平方公尺之巷道。
㈤系爭拆屋還地事件中法官於87年9月1日提示系爭拆屋還地
事件附圖一、二，李發與石條芳均認為與現況不符而有再行測量之必要。
㈥系爭拆屋還地事件於87年9月23日再度至現場勘驗。石條芳
之訴訟代理人於勘驗現場稱系爭土地李發占用位置面積應該扣除86年間已經和解成立的部分。經南投縣水里地政事務所繪製複丈日期87年9月23日土地複丈成果圖在卷（下暫稱系爭拆屋還地事件附圖三）。
㈦依系爭拆屋還地事件附圖三所示，李發占用系爭土地位置如
附圖三編號Ａ所示面積83平方公尺之空地、編號Ｂ所示面積
173平方公尺之三合院住宅、編號Ｃ所示面積67平方公尺之庭院、編號Ｄ所示面積64平方公尺之雙方和解部分，編號Ｅ所示面積14平方公尺之巷道、編號Ｆ所示面積11平方公尺之巷道。
㈧系爭拆屋還地事件李發於87年10月13日到庭表示，對成果圖無意見，願以合理價錢向石條芳承租或購買占用土地。
㈨石條芳於87年12月17日將訴之聲明特定為請求李發應拆除系
爭拆屋還地事件附圖三所示Ｂ部分地上物，並連同Ａ、Ｃ、Ｅ部分返還原告，並給付原告3萬3,700元及其遲延利息暨返還土地止按月給付6,740元。
㈩88年9月21日大地震過後，李發占用系爭土地之建築物因地
震而傾頹。李發曾向南投縣水里鄉公所聲請全倒補助20萬元。
系爭拆屋還地事件本院於89年1月12日、89年3月3日再度
至現場勘驗地震對於建物之影響，並重新測量建物占用系爭土地之位置面積。經南投縣水里地政事務所繪製複丈日期89年3月3日土地複丈成果圖在卷（下暫稱系爭拆屋還地事件附圖三之一）。
依系爭拆屋還地事件附圖三之一所示，李發占用系爭土地位
置如附圖三之一編號Ａ所示面積77平方公尺之三合院一部份、編號Ｂ所示面積38平方公尺之三合院一部份、編號Ｃ所示面積66平方公尺之三合院一部份。
經扣減兩造和解部分範圍後，修正上開附圖三之一如南投縣
水里地政事務所複丈日期89年4月13日複丈成果圖（下暫稱系爭拆屋還地事件附圖四）所示，李發占用系爭土地位置如系爭拆屋還地事件附圖四編號Ａ所示面積77平方公尺之三合院一部份、編號Ｂ所示面積15平方公尺之三合院一部份、編號Ｃ所示面積66平方公尺之三合院一部份。
上開系爭拆屋還地事件附圖一、二、三、四即為本院87年度訴字第65號判決所附之附圖一、二、三、四。
石條芳於87年間訴請李發應將系爭土地如本院87年度訴字第
65號判決附圖四所示：Ａ部分面積77平方公尺、Ｂ部分面積15平方公尺、Ｃ部分面積66平方公尺土地上之地上物拆除，並將如本院87年度訴字第65號判決附圖三所示：Ａ部分面積83平方公尺、Ｂ部分面積173平方公尺、Ｃ部分面積67平方公尺、Ｅ部分面積14平方公尺土地返還於石條芳，並給付相當租金之不當得利一節，業經本院87年度訴字第65號、臺灣高等法院臺中分院89年度上字第359號判決原告勝訴確定即系爭確定判決。
石條芳持系爭確定判決向本院聲請強制執行，經本院99年度
司執字第6242號拆屋還地執行事件受理，惟因地政人員稱無法就系爭確定判決附圖測量確認執行部分位置，故石條芳遂撤回上開強制執行，並提起本件訴訟。本件訴訟起訴狀所附附圖二即為本院87年度訴字第65號判決附圖四，本件起訴狀所附附圖一即為本院87年度訴字第65號判決附圖三。
李發曾於84年8月11日向南投縣水里地政事務所申請時效取
得地上權登記，經石條芳於法定期間內提出異議，而進行調處，84年9月23日調處結果，李發與石條芳協議價購，面積以申請時效取得標的面積為準（即當時同段78地號土地，面積111平方公尺，同段78之1地號土地，面積13平方公尺，如南投縣水里地政事務所複丈日期84年7月25日土地複丈成果圖所示），每坪7,500元計算價購，土地增值稅由土地所有權人負責繳納。
李發於85年2月13日提起訴訟請求石條芳履行上開調處內容
，經本院85年度投簡字第278號判決李發勝訴。石條芳不服提起上訴，嗣於上訴審即本院86年度簡上字第15號所有權移轉登記事件中李發與石條芳於86年6月19日成立和解，和解內容略以：上訴人（即石條芳）願將坐落南投縣拔社埔段78地號土地如南投縣水里地政事務所複丈日期84年7月25日土地複丈成果圖所示Ｂ部分面積111平方公尺土地及同段78之1地號土地如南投縣水里地政事務所複丈日期84年7月25日土地複丈成果圖所示Ａ部分面積13平方公尺土地，辦理分割登記後，並協同被上訴人（即李發）將其所有權移轉登記與被上訴人（即李發）。被上訴人（即李發）願給付上訴人（即石條芳）4萬元。
被告及訴外人 李道鑫 、 李悅瑄 、 李桂蘭 、 李香蘭 、 李碧蘭 為
李發之配偶及子女，而李道鑫、李悅瑄、李桂蘭、李香蘭、李碧蘭均已拋棄繼承。原告嗣於本件訴訟繫屬中撤回對李道鑫、李悅瑄、李桂蘭、李香蘭、李碧蘭之起訴。
經本院囑託內政部國土測繪中心測繪結果如本院卷2第31頁鑑定圖㈠及鑑定圖㈡所示。
依鑑定圖㈠所示甲、乙、丙部分即為本院87年度訴字第65號
判決附圖四所示Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物。而本院87年度訴字第65號判決附圖四所示Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物係於九二一地震後存在之地上物。
依鑑定圖㈠所示紅色實線範圍即為建物現況位置。
依準備程序筆錄所示，被告稱鑑定圖㈠所示丙部分原為茅草
寮，現建物面向正廳之右側護龍部分為被告於96年間花費30多萬元所建。
依準備程序筆錄所示，被告稱大門正廳為50年之前興建，並無打掉重建。
四、兩造爭執事項：原告訴之聲明有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭土地為原告所有，李發曾於84年8月11日就系爭土地向
南投縣水里地政事務所申請時效取得地上權登記，經調處結果，李發與石條芳協議以每坪7,500元計算，由李發購買當時同段78地號土地，面積111平方公尺，同段78之1地號土地，面積13平方公尺之範圍即如南投縣水里地政事務所複丈日期84年7月25日土地複丈成果圖所示同段78地號內如Ｂ（黃色部分）部分面積111平方公尺及同段78之1地號內如Ａ（紅色）部分面積13平方公尺土地。李發於85年2月13日提起訴訟請求石條芳履行上開調處內容，於本院85年度投簡字第278號、本院86年度簡上字第15號所有權移轉登記事件進行中之86年6月19日李發與石條芳成立和解，依和解內容所示，李發價購之範圍同調處結果；而石條芳於87年2月19日提起本院87年度訴字第65號即系爭拆屋還地事件，請求李發應將無權占有系爭土地之地上物拆除，並給付相當於租金之不當得利，經本院87年度訴字第65號、臺灣高等法院臺中分院89年度上字第359號判決李發應將系爭土地如南投縣水里地政事務所複丈日期89年4月13日土地複丈成果圖（即本院87年度訴字第65號判決附圖四）所示Ａ部分面積77平方公尺、Ｂ部分面積15平方公尺、Ｃ部分面積66平方公尺土地上之地上物拆除，並將系爭土地如南投縣水里地政事務所複丈日期87年9月23日之土地複丈成果圖（即本院87年度訴字第65號判決附圖三）所示Ａ部分面積83平方公尺、Ｂ部分面積17
3平方公尺、Ｃ部分面積67平方公尺、Ｅ部分面積14平方公尺土地返還石條芳；李發應給付石條芳3萬3,700元及自87年2月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自87年2月27日起至返還土地之日止，按年給付石條芳6,74
0元確定即系爭確定判決。系爭確定判決於91年4月24日確定，石條芳持系爭確定向本院聲請強制執行即本院99年度司執字第6242號拆屋還地執行事件。李發之繼承人李道鑫、李悅瑄、李桂蘭、李香蘭、李碧蘭均已拋棄繼承等節，為兩造所不爭，並有原告所提系爭土地登記第二類謄本、和解筆錄、系爭確定判決之判決書影本及確定證明等件在卷可憑（見本院卷1第33頁、第49頁、第10至32頁），復經本院調取本院87年度訴字第65號拆屋還地事件、臺灣高等法院臺中分院
89年度上字第359號拆屋還地事件、本院99年度司執字第
6242號拆屋還地執行事件、本院85年度投簡字第278號所有權移轉登記事件、本院86年度簡上字第15號所有權移轉登記事件、本院100年度司繼字第380號拋棄繼承事件卷宗審閱無訛，堪認為真。
㈡按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項前段分別定有明文。石條芳因李發無權占有系爭土地，而於87年間向李發提起拆屋還地訴訟，業經本院87年度訴字第65號、臺灣高等法院臺中分院89年度上字第359號判決確定，已如前述，本件原告係石條芳之繼承人及承受訴訟人，被告為李發之繼承人，自應均受前開確定判決效力所及。經查：
⒈就系爭確定判決範圍對照至現場地上物應屬何部分一節，本
院曾於101年4月20日會同兩造及南投縣水里地政事務所人員現場勘驗，南投縣水里地政事務所人員當場表示：經過九二一地震後，地政事務所搬遷過二、三次，地籍圖正本均已遺失，當時的複丈成果圖已不存在，要有正本才能測，影本會有伸縮性誤差等語（見本院卷1第128頁），而因原始測量成果圖於地震時滅失，南投縣水里地政事務所人員無法就本院87年度訴字第65號判決附圖三、四確認應拆除之範圍為何乙情，亦有100年5月3日執行筆錄附於本院99年度司執字第6242號卷可憑，是兩造遂於本院101年4月20日現場勘驗時同意由內政部國土測繪中心測繪系爭確定判決之範圍（見本院卷1第129頁）。嗣本院於101年8月27日會同兩造及內政部國土測繪中心人員現場勘驗，囑託內政部國土測繪中心分別就系爭確定判決應拆除之範圍即87年度訴字第65號判決附圖四所示地上物以及兩造和解範圍即南投縣水里地政事務所複丈日期84年7月25日土地複丈成果圖上所示黃色及紅色部分之範圍，繪製於同一張成果圖上，並同時將建物現況一併套繪於上，經內政部國土測繪中心於101年12月10日測籍字第1010006413號函復本院鑑定書及鑑定圖㈠、㈡。
依鑑定書㈠所示，紅色實線位置為現有建物，藍色虛線位置即為87年度訴字第65號判決附圖四所示Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物，而鑑定圖㈡所示粉紅色虛線部分即為84年7月25日土地複丈成果圖上所示之和解範圍。
⒉依本院87年度訴字第65號拆屋還地事件卷宗內容所示，88年
9月21日大地震過後，本院於89年1月12日、89年3月3日再度至現場勘驗地震對於建物之影響，並重新測量建物占用系爭土地之位置面積扣減李發與石條芳於86年間和解範圍後，製成南投縣水里地政事務所複丈日期89年4月13日土地複丈成果圖（即本院87年度訴字第65號判決附圖四），故本院
87年度訴字第65號判決附圖四所示Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物係九二一地震後存在之地上物，並非震前之地上物，應可認定。而被告於本院101年4月20日勘驗現場時自承：（問：此三合院何時興建？）不同時間蓋的，大門進來左邊的護龍與正廳是50年之前就興建的，並無打掉重建，地震時有稍微整修，右邊的護龍是96年間建的，96年之前是一個茅草寮，不能住人，右邊護龍是我花了30多萬建的。之前是有一些石頭雜草，是我整地之後重建的等語（見本院卷1第129、130頁），被告於民事辯論意旨狀亦再度陳明：除三合院右側護龍屬96年間改建建物外，其餘三合院正廳及左側護龍均屬前案判決確定前已存在之建物等語（見本院卷2第73頁），是堪認本院87年度訴字第65號判決附圖四所示Ａ部分應為三合院之正廳、Ｂ部分應為三合院之左側護龍、Ｃ部分應為三合院之右側護龍無訛，而九二一地震後，正廳、左側護龍面積範圍自系爭確定判決後迄今均未更動，足認本院87年度訴字第65號判決附圖四所示Ａ部分即該三合院正廳、Ｂ部分即該三合院左側護龍部分係屬系爭確定判決既判力所及範圍，而Ｃ部分即該三合院右側護龍部分，因於系爭確定判決後已全數改建，故原於本院87年度訴字第65號判決附圖四所示Ｃ部分地上物應已滅失，應堪認定。
⒊綜上，系爭確定判決所示右側護龍即Ｃ部分已於96年間全部
重建改建，故鑑定圖㈠紅色實線包圍部分扣除藍色虛線範圍即甲２、乙１、乙２之藍色虛線範圍，應為新建建物無訛，故原告請求部分，其中鑑定圖㈠紅色實線包圍部分中甲２、乙１之藍色虛線範圍之建物部分應為既判力所及。又李發與石條芳另曾於86年間和解購買系爭土地一部份，而系爭確定判決既認李發應將系爭土地如南投縣水里地政事務所複丈日期87年9月23日土地複丈成果圖（即本院87年度訴字第65號判決附圖三）所示Ａ部分面積83平方公尺、Ｂ部分面積173平方公尺、Ｃ部分面積67平方公尺、Ｅ部分面積14平方公尺土地均返還石條芳，並不含本院87年度訴字第65號判決附圖三所示Ｄ、Ｆ和解部分，故就本件原告請求返還土地之聲明中，將系爭土地扣除李發與石條芳於86年間和解部分即內政部國土測繪中心鑑測日期101年8月27日鑑定圖㈡粉紅色虛線所示（即乙２+乙３+丁+戊+己）部分，均為既判力所及之範圍，亦即鑑定圖㈠所示甲１、甲２、甲３、甲４、乙
１、乙４、丙２、丙３及鑑定圖㈡所示庚、壬、癸部分為本院87年度訴字第65號、臺灣高等法院臺中分院89年度上字第
359號即系爭確定判決之既判力效力所及。從而，原告起訴請求被告應拆除：鑑定圖㈠所示甲２、乙１、丙１、辛之地上物，並將鑑定圖㈠所示Ａ（即甲１+甲２+甲３+甲４）、乙１、乙４、Ｃ（即丙１+丙２+丙３）、辛及鑑定圖㈡所示庚、壬、癸之土地返還原告，就其中鑑定圖㈠甲２、乙１之建物部分，已為既判力效力所及。而請求被告應返還土地部分就其中鑑定圖㈠所示Ａ（即甲１+甲２+甲３+甲４）、乙１、乙４、丙２、丙３及鑑定圖㈡所示庚、壬、癸之土地部分，亦為既判力效力所及，故原告請求上開部分，均應依民事訴訟法第249條第1項第7款後段之規定，予以駁回。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。而原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。故就上開既判力所不及之部分，尚需被告證明為占有之權源，始為有權占有。經查：本件為既判力所及部分，應為鑑定圖㈠所示甲２、乙１之建物，及鑑定圖㈠所示Ａ（即甲１+甲２+甲３+甲４）、乙１、乙
４、丙２丙３及鑑定圖㈡所示庚、壬、癸之土地，故僅鑑定圖㈠丙１、辛部分之建物及其坐落土地未為既判力效力所及，應可認定。被告固抗辯已於86年間與原告成立和解取得系爭土地部分所有權，應為系爭土地之共有人等語。按和解成立者，與確定判決有同一之效力，固為民事訴訟法第380條第1項所明定，而不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，民法第759條亦定有明文，然此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內（最高法院89年度台上第830號判決意旨參照），依李發與石條芳於86年間所成立之和解筆錄內容觀之，並非具有形成效力，而李發自調解成立筆錄成立迄今，均未辦理系爭土地之分割登記，業據被告自承在卷（見本院卷1第58頁），尚難認李發已成為系爭土地之所有權人，被告以共有關係抗辯有權占有等語，尚非可採。被告另抗辯其於96年間所興建之右側護龍位於86年間調解時所購得之土地上等語（見本院卷1第130頁），惟自鑑定圖㈡粉紅色虛線部分所示，李發所價購之範圍係位於左側護龍部分，而被告所興建之建物實際位於右側護龍部分，故被告上開所辯，亦乏所據。㈣被告復辯稱並無占有鑑定圖㈡所示壬、癸部分之空地等語（
見本院卷2第70頁背面）。經查，壬、癸部分依鑑定圖㈡所示，係三合院後方之空地，與三合院及地籍線間為一封閉區域，衡情，當無可能由外人使用之可能，參以三合院後方與他人建物間有隔圍牆一道，有現場照片在卷可憑（見本院卷
2第19頁下方），堪認鑑定圖㈡所示之壬、癸部分，亦屬被告所占有使用無訛，況壬、癸部分已為既判力效力所及，業如前述，被告重為爭執，並無理由。至於被告抗辯李發所購買者為124平方公尺，鑑定圖㈡將粉紅色虛線包含位置相加後僅70平方公尺（計算式：乙２+乙３+丁+戊+己＝70），故內政部國土測繪中心所繪測之鑑定圖應係有誤等語。惟系爭土地於86年2月27日之前曾多次合併又多次分割，有南投縣水里地政事務所101年3月8日水地二字第1010001314號函附南投縣○里鄉○○○段○○○號土地登記異動次序表可憑（見本院卷1第116至126頁），而南投縣水里地政事務所複丈日期84年7月25日土地複丈成果圖所示之同段78地號土地之地籍圖形狀與系爭土地之地籍圖形狀並不相同（見本院卷1第8頁、125頁及本院86年度簡上字第15號和解筆錄附圖），因86年間和解筆錄附圖即南投縣水里地政事務所複丈日期84年7月25日土地複丈成果圖所示同段78地號土地明顯大於系爭土地範圍及面積，而內政部國土測繪中心僅於系爭土地範圍內繪測和解範圍，故繪測所得面積小於實際和解面積，乃屬當然，自不可以此面積不同遽認鑑定圖有何錯誤之處。從而，被告抗辯，尚非可採。則被告既未能舉證證明為有權占用，原告自得依物上請求權請求被告拆除地上物返還土地。
㈤按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。另無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有人自得請求無權占有人返還相當於租金之利益。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之10為限；租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有規定；而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨可資參照）。經查：
⒈扣除系爭確定判決既判力所及範圍後，被告占有系爭土地如
鑑定圖㈠所示：丙１部分面積52平方公尺，辛部分面積72平方公尺之土地，被告就上開部分土地未能舉證有何占有權源，且未支付使用土地之對價與原告，獲得相當於租金之利益，並致原告無法使用、收益，故原告請求被告給付上開部分土地相當於租金之不當得利，則為有理。
⒉而系爭土地係鄉村區之乙種建築用地，有系爭土地第二類謄
本可憑，而依土地登記謄本所示，系爭土地99年1月當期申報地價為每平方公尺296元，原告以被告占有系爭土地面積，依申報地價總價額按年息百分之10計算相當租金不當得利，被告自承對原告主張不當得利之計算方式並無意見（見本院卷2第39頁），則本院審酌系爭土地分區、地目，被告占用系爭土地係建築房屋供自身使用等情，認原告主張系爭土地以申報地價總價額，按年息百分之10計算相當於租金之不當得利金額，尚屬相當。而被告占有系爭土地面積為124平方公尺（計算式：「丙１」52+「辛」72+＝124），故被告每年因占用系爭土地相當於租金之不當得利應為3,670元（計算式：124×10%×296=3,670元，元以下四捨五入）。
⒊原告固請求起訴前回溯5年之不當得利，惟本件原告係於10
0年10月4日提起本件訴訟，起訴狀繕本於100年11月1日始送達被告，有本院收文章、送達證書在卷可憑（見本院卷
1第4頁、第44頁），而被告自承本件新建建物係於96年間興建完成，原告未能舉證被告於96年間何時興建建物完成，故原告請求起訴前不當得利計算期間，本院認以4年計算始為適當，應為1萬4,680元（計算式：3,670×4＝14,680）。
六、綜上，被告既自承右側護龍係將茅草寮拆除後於96年所新建，堪認本院87年度訴字第65號判決附圖四所示Ｃ部分位置已滅失，而被告於右側護龍處重建新建物未舉證有何占有系爭土地之權源，原告訴請被告拆除如鑑定圖㈠所示：編號丙１部分面積52平方公尺之建物，編號辛部分面積72平方公尺之建物，並將上開土地返還原告，及應給付原告1萬4,680元暨自100年11月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，以及自起訴日即100年10月4日起迄交還系爭土地止，按年給付原告相當於租金之不當得利3,670元有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，其所命給付之金額未逾50萬元（拆屋還地部分：124平方公尺×公告現值2,900元＝359,600元，給付不當得利部分1萬4,680元，359,600+14,680＝374,28
0），應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。原告聲請願供擔保請准宣告假執行，核無必要，又被告聲請供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當金額准許之。至原告敗訴部份，其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國102年6月26日
民事第一庭審判長法官徐奇川
法官楊鑫忠法官洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月1日
書記官洪聖哲