裁判字號：最高法院109年台上字第4125號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4125號
109年度台上字第4128號109年度台上字第4129號上訴人 王柏欽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年6月30日第二審判決（109年度上訴字第578、579、580號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第11564、13840、15055、18798、19717、20552、108年度毒偵字第2416號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決關於其事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤即其附表一編號1至18、20至27所示販賣第一、二級毒品共24次、同時持有第
一、二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命各1次部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辯認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王柏欽有如其事實欄一之㈠至㈢及㈤即其附表一編號1、4至11、13至17及20至26所載販賣第二級毒品甲基安非他命共21次，及如同附表編號2、3及12所載販賣第一級毒品海洛因共3次，以及如同附表編號18所載同時持有海洛因及甲基安非他命1次，暨同附表編號27所載轉讓甲基安非他命1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共3罪、販賣第二級毒品共21罪、持有第一級毒品及轉讓禁藥各1罪（除原判決附表一編號1、
2、3所示部分外，均為累犯），其中販賣第一、二級毒品共24罪，每罪均先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再就販賣第二級毒品共20罪（即除原判決附表一編號17所示販賣第二級毒品部分）部分，每罪均依同法第1項規定遞減其刑，另就販賣第一級毒品共3罪部分，均依刑法第59條規定遞予減輕其刑後，每罪各處如原判決附表一編號
1至18、20至27「原審主文」欄所示之刑，並諭知相關之沒收，復就其中不得易科罰金部分（即販賣第一、二級毒品共24罪及轉讓禁藥1罪，合計25罪）所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑23年6月之判決（另得易科罰金之如原判決附表一編號18所示持有第一級毒品罪則與同附表編號19所示之施用第二級毒品部分另行合併定其應執行刑），而駁回上訴人就上開26罪部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開26罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨並未具體指摘原判決究有如何違法令之情形，僅空泛略稱：原判決之量刑及定應執行之刑均有不當，請求撤銷原判決，另為適法之科刑判決，以勵其自新云云。惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量之刑並未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以第一審判決就上訴人本件被訴販賣第一、二級毒品共24次、同時持有第一、二級毒品1次，及轉讓禁藥甲基安非他命1次之犯行，如何以上訴人之責任為基礎，依上訴人犯罪之一切情狀，分別量處如其附表一編號1至
18、20至27「主文欄」所示之刑，並依上訴人所犯各罪所侵害之法益及整體責任非難程度，就上訴人上開販賣第一、二級毒品共24罪及轉讓禁藥1罪，合計共25罪所處之徒刑，於法律拘束之外部及內部性界限內，本於恤刑理念，依限制加重原則，酌定其應執行之刑為有期徒刑23年6月，已給予其適度之刑罰折扣，尚無明顯失入或有違反公平、比例及罪刑相當等原則，或有裁量權濫用之情形，而予以維持，均已詳敘其審酌及論斷之理由（見原判決第15頁第6行至第16頁第10行）。上訴人上訴意旨徒空泛指摘原判決維持第一審判決所量處之刑暨定其應執行之刑為不當云云，依上述說明，無非係對第一審及原審法院量刑職權之適法行使，任意指摘，要屬誤會，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對原判決關於上開26罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於其事實欄一之㈣即其附表一編號19所示施用第二級毒品甲基安非他命部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人被訴涉犯毒品危害防制條例等罪案件，其中關於原判決事實欄一之㈣即其附表一編號19所示施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審論上訴人以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品之罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就施用第二級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月24日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月26日