裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2725號刑事判決
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2725號上訴人即被告 黃信錦 指定辯護人 李克強 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第527號，中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第26724號、100年度毒偵字第6918號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃信錦：㈠於民國91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2769號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年9月11日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3064號為不起訴處分確定；㈡於92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第2192號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年8月4日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2335號為不起訴處分確定；㈢於前開㈡所示之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因再犯施用毒品案件，經原審法院以93年度簡字第268號判決判處有期徒刑5月確定，送監執行於94年6月11日縮刑期滿執行完畢；㈣於94年間，因3犯施用毒品及持有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以97年度訴緝字第89、90號判決分別判處有期徒刑3月、8月、6月、3月，併科罰金新臺幣（以下同）2萬元，罰金部分如易服勞役，以1,000元折算1日，復經本院以97年度上訴字第3616號判決駁回上訴確定；㈤於97年間，因4犯施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第5823號判決判處有期徒刑6月確定；上開㈣、㈤所示之有期徒刑部分，復經原審法院以98年度聲字第423號裁定定應執行有期徒刑1年9月（併科罰金2萬元，罰金部分如易服勞役，以1,000元折算1日），送監執行於99年5月31日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之行動電話1支（門號：0000000000號）作為其聯繫販賣甲基安非他命事宜之連絡電話，分別於如附表所示之時間、地點，以附表所示之價額，分別販賣如附表所示之第二級毒品甲基安非他命予 陳意萍 3次。嗣為警循線監聽黃信錦前開所使用之行動電話，於101年9月6日21時45分許，為警在 新北市 ○○區○○路○○○號3樓查獲，並扣得其所有而供其販賣第二級毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚〈起訴書誤繕門號為0000000000號〉），始悉上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：上訴人即被告黃信錦僅就原審判決關於販賣第二級毒品罪部分上訴，且檢察官並未提起上訴，故本件審理範圍限於原審判決關於販賣第二級毒品罪部分，至於其餘部分業經原審判決確定，非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人陳意萍於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及
檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第51頁反面、63頁，被告於審理時雖爭執陳意萍證述之證明力，但未爭執其證據能力），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人陳意萍於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞
證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
三、被告及證人陳意萍於警詢、偵查中雖陳稱被告交付給陳意萍之毒品為「安非他命」，然被告經警查扣之毒品3包經檢驗結果，均驗出有「甲基安非他命」成分，有交通部民用航空局航空醫務中心100年10月6日航藥鑑字第1004973號毒品鑑定書可憑（見100年度偵字第26724號卷，下稱偵查卷第80頁），且被告之尿液經採驗結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司100年9月23日濫用藥物檢驗報告1份可憑（見100年度毒偵字第6918號卷第48頁），足徵上開警詢及偵查筆錄所載「安非他命」應均係「甲基安非他命」之誤，核先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告 黃信錦固 坦承有交付第二級毒品甲基安非他命予陳意萍使用之事實，惟辯稱：伊與陳意萍係很好之朋友，伊並未向陳意萍收錢，絕非販賣云云。其辯護人辯護意旨略以：被告知悉陳意萍有在婦科就醫之私密診療紀錄，且有幫陳意萍製作手工藝，可知被告與陳意萍係男女朋友關係，且被告甚為喜歡陳意萍，討好其尚有不及，主觀上自不可能有販毒得利之意圖等語。惟查：
㈠前揭被告如何販賣如附表所示之第二級毒品予陳意萍3次之
犯行，業據被告於偵查中供承：伊確實有賣毒品予陳意萍之情（見偵查卷第62頁），且經證人陳意萍於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷第21頁反面、22、88頁、原審卷第59至61頁），且有被告與證人陳意萍間之通訊監察譯文1件在卷可佐（見偵查卷第14、15頁），此外，復有被告所有而供其與販賣如附表所示之第二級毒品犯行所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告確有如附表所示之3次販賣第二級毒品予證人陳意萍之犯行。
㈡被告雖辯稱：伊與證人陳意萍係男女朋友關係，伊提供第二
級毒品甲基安非他命予證人陳意萍施用，並未向陳意萍收 錢云云 ，惟被告就其有無交付第二級毒品甲基安非他命予證人陳意萍並收取代價之情，於警詢時原係否認有交付第二級毒品甲基安非他命予證人陳意萍，並供稱：與陳意萍通電話，係要帶手工零組件予陳意萍云云（見偵查卷第11頁），然於偵查中則改稱：我確實有拿毒品給陳意萍施用，但並沒有向陳收錢云云，隨即又改稱：我承認自己確實有賣毒品給陳意萍，……是於100年7月16日我才與陳（即陳意萍）約在新北市○○區○○路臭臭鍋前的7-11便利商店見面，當時我開車或騎車前往，我不確定，我有將安非他命（應係甲基安非他命之誤繕，下同）賣給被告陳（即陳意萍），那時被告陳（即陳意萍）向我買0.5公克的安非他命。……我完全沒有賺被告陳（即陳意萍）錢，那是因為我喜歡陳（即陳意萍），我向上游拿多少錢就賣陳（即陳意萍）多少錢云云（見偵查卷第62頁），嗣於原審準備程序時又翻詞改稱：我跟陳意萍是很要好的朋友，當時我拿甲基安非他命給陳意萍，陳意萍拿Ｋ他命跟我換，所以我沒有收陳意萍的錢云云（見原審卷第37頁反面），可知被告就有無交付甲基安非他命予陳意萍、有無收取代價之情，先供稱：沒有交付甲基安他命予陳意萍，嗣雖承認有交付甲基安非他命予陳意萍，惟辯稱：並未收錢，旋又改稱：沒有賺差價，係收取成本價，後又改稱：
係以Ｋ他命交換，所稱前後不一，已難信為真實。
㈢再被告雖辯稱：伊知悉陳意萍前往婦科就醫之情形，亦經常
幫陳意萍製作手工藝品，伊與陳意萍係關係甚為密切之男女朋友關係，伊提供甲基安非他命予陳意萍施用，不可能收錢云云。惟證人陳意萍於警詢時已明確證稱：警方所提供照片編號2號嫌疑人資料為黃信錦，就是販賣安非他命給我之人，只知道他叫 阿博 ，平均1至2個禮拜都會向阿博購買3,500元安非他命，都是我打給他，阿博就會送到我住處給我；警方所根據100年板地聲監字第802號，於100年7月26日下午18時58分許，我有以電話0000000000撥打手機0000000000向黃信錦購買安非他命，當時購買3,000元，是黃信錦送來我家等語（見偵查卷第21頁反面、22頁），復於偵查中具結證稱：毒品來源是向綽號阿博的人所買，黃信錦就是我稱的阿博，電話0000000000都是我個人在使用，沒有其他人會用此電話，是以電話與被告黃信錦聯絡並購買毒品，卷附「0000000000」通訊監察譯文是我與被告黃之通話，100年7月15日17時28分，我撥電話給被告要買安非他命，買1公克3,000元的安非他命，稱「幾個小學生、幾隻鹿」是指多少錢的意思，當天我們沒有碰到面；隔天100年7月16日21時7分許我又打給被告，我稱「如果急著用錢，可以把毒品送過來給我」，我當時身上有錢，實際上我要被告黃趕緊將毒品送過來給我，我稱「放在身上也不好」，是指被告將毒品放在身上不好，之後於同日21時39分許，我撥打電話詢問被告黃人在何處，被告黃表示人○○○區○○路某臭臭鍋店前，該店位於我住處附近，約5分鐘後，我們在該店前見面，我交付被告黃1,000或是1,500元，我不確定，因為有時毒品會較貴，當時被告黃交付我1個夾鏈袋的安非他命，重量應該是0.5公克或是更少些，我們是在被告黃車內交易毒品，一手交錢一手交貨。100年7月18日16時18分我傳送簡訊給被告黃表示「要再多二份」是指我要買比上次多2公克的安非他命，就是2.5公克的安非他命，價錢是9,000元，但我只給被告黃一半的錢，先給黃4,500元，剩下欠款我日後再給被告黃，被告黃在我住處坐一下才離開。100年7月26日11時44分，我打電話給被告黃，我表示「我朋友要半份冰」實際上是指0.5公克的安非他命，並於同日20時8分許，我撥打電話詢問被告已到何處，被告黃稱已到我家樓下，之後被告黃在我住處內交付1個夾鏈袋的0.5公克的安非他命。我與被告並無恩怨，以上所述屬實等語（見偵查卷第88至88頁背面）。再參以證人陳意萍於原審審理時就被告交付甲基安非他命予其之日期部分，雖證稱：不記得等語，然其亦同時具結證稱：不記得日期，但被告有交付甲基安非他命給我，重量忘了，被告交付甲基安非他命的次數也忘了，我現在不記得日期是因為時間久了，但是我在偵查中開庭時，檢察官有拿監聽譯文給我看，所以我才記起來，有印象。只有跟被告買過甲基安非他命，沒找其他人買購買，…之前有找認識的人拿甲基安非他命，那個人後來進去關了，但後來認識被告，就請被告幫我拿甲基安非他命。我有拿錢給被告，被告才能幫我拿。被告賣的價錢跟之前那個被關的人差不多。通訊監察譯文E2、E5〈即附表編號1部分〉是我當天跟被告的對話，忘了用多少錢跟被告買；我忘記監聽譯文編號E12〈即附表編號2部分〉是不是我跟被告之對話了；監聽譯文編號E14〈即附表編號3部分〉是我跟被告買甲基安非他命的對話，忘記價格了，但數量是0.5克。之前在檢察官面前作證都有說實話，沒有要害被告的意思，跟他也沒有仇恨。我應該有欠被告錢，但我有欠有還，有時候是完全付清，每次拿的都有付錢等語（見原審卷第58頁反面至61頁）。可知證人陳意萍自警詢、偵查及原審審理時，均明確證稱確係向被告購買甲基安非他命，並有交付金錢，再參以證人陳意萍上開證述之情節，亦核與其與被告間之通訊監察譯文內容相符，有通訊監察譯文1件在卷可佐（見偵查卷第14、15頁），足認證人陳意萍指訴確有交付金錢向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情，確實信而有徵，堪以採信。至被告雖辯稱：與陳意萍係關係密切之男女朋友關係云云，然此為證人陳意萍所否認，且證人陳意萍於原審審理時亦明確證稱：其向被告購買甲基安非他命之代價，與其之前向他人購買甲基安非他命之代價差不多之詞，是被告販賣甲基安非他命予證人陳意萍之代價，既與陳意萍之前向他人購買甲基安非他命之代價相比，並未較便宜，可知被告確有賺取利潤無疑，益徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣綜上諸情參互以析，被告前開所辯，要係事後飾卸之詞，無
足為信。本案事證明確，被告犯販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。至於被告及辯護人聲請再次傳喚證人陳意萍與之對質，惟查證人陳意萍經原審合法訊問，並由被告之選任辯護人交互詰問，證人陳意萍陳述甚為明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196條規定，自不得再行傳喚。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告3次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實一之
㈣、㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除販賣第二級毒品法定刑關於無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。被告所犯3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告因一時貪念販賣第二級毒品予他人，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、販賣之次數、數量、所得，及犯罪後否認販賣犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑7年6月；並說明：被告就附表所示販賣第二級毒品犯行所得之金額共13,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯之3次販賣第二級毒品罪之主文項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚，係被告所有而供其聯繫如附表所示之3次販賣第二級毒品犯行所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均於其所犯之3次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告並無販賣之意圖，亦無實質上獲利，請求改判轉讓第二級毒品等語。惟查，證人陳意萍自警詢、偵查及原審審理時，均明確證稱確係向被告購買甲基安非他命，並有交付金錢，而證人陳意萍上開證述之情節，亦核與其與被告間之通訊監察譯文內容相符，有通訊監察譯文1件在卷可佐（見偵字卷第14、15頁），足認證人陳意萍指訴確有交付金錢向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情，且被告販賣甲基安非他命予證人陳意萍之代價，既與陳意萍之前向他人購買甲基安非他命之代價相比，並未較便宜，可知被告確有賺取利潤無疑，益徵被告主觀上確有營利之意圖，已如前述。是被告仍執陳詞否認販賣毒品犯行，並無可採，其執此上訴意旨任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國101年11月13日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國101年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────┬────┬────┬────┬───┬──────┐│編│電話通聯│販賣毒品│交付毒品│販賣之毒│販毒所│原審諭知之罪││號││之時間│之地點│品及數量│得金額│名及宣告刑│││││││（新臺││││││││幣）││├─┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┤│1.│黃信錦以00000000│100年7│新北市五│第二級毒│1,000│販賣第二級毒│││99號行動電話撥打│月16日21│股區自強│品甲基安│元│品，累犯，處│││陳意萍持用之0927│時39分通│路某臭臭│非他命1││有期徒刑柒年│││013950號行動電話│話後約過│鍋店前│包（重量││陸月，販賣第│││，於電話中約定販│5分鐘││少許）││二級毒品所得│││賣第二級毒品甲基│││││新臺幣壹仟元│││安非他命，再接續│││││沒收，如全部│││於同日21時7分、│││││或一部不能沒│││同日21時21分、同│││││收時，以其財│││日21時39分聯繫交│││││產抵償之，扣│││付甲基安他命之地│││││案之行動電話│││點│││││壹支（含門號││││││││0000000000號││││││││SIM卡壹枚）││││││││沒收。│├─┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┤│2.│陳意萍於100年7│100年7│新北市五│第二級毒│9,000│販賣第二級毒│││月18日16時18分，│月18日17│股區自強│品甲基安│元│品，累犯，處│││以其所使用之上揭│時47分通│路25號4│非他命2││有期徒刑柒年│││行動電話傳送簡訊│話後不久│樓之陳意│包（約2.││陸月，販賣第│││至黃信錦所有之前│之某時│萍住處│5公克）││二級毒品所得│││開行動電話，向黃│││││新臺幣玖仟元│││信錦購買第二級毒│││││沒收，如全部│││品甲基安非他命，│││││或一部不能沒│││黃信錦隨即於同日│││││收時，以其財│││17時47分，以其上│││││產抵償之，產│││開行動電話撥打陳│││││抵償之，扣案│││意萍前揭行動電話│││││之行動電話壹│││，同意販賣第二級│││││支（含門號09│││毒品甲基安非他命│││││00000000號SI│││並前往陳意萍之住│││││M卡壹枚）沒│││處│││││收。│├─┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┤│3.│陳意萍於100年7│100年7│新北市五│第二級毒│3,000│販賣第二級毒│││月26日11時54分，│月26日20│股區自強│品甲基安│元│品，累犯，處│││以其所使用之前揭│時8分通│路25號4│非他命1││有期徒刑柒年│││行動電話撥打黃信│話後不久│樓之陳意│包（約0.││陸月，販賣第│││錦所有之上開行動│之某時│萍住處│5公克）││二級毒品所得│││電話，向黃信錦購│││││新臺幣叁仟元│││買第二級毒品甲基│││││沒收，如全部│││安非他命，黃信錦│││││或一部不能沒│││再於同日20時8分│││││收時，以其財│││，撥打陳意萍上開│││││產抵償之，扣│││行動電話，聯繫交│││││案之行動電話│││付甲基安非他命之│││││壹支（含門號│││事宜│││││0000000000號││││││││SIM卡壹枚）││││││││沒收。│└─┴────────┴────┴────┴────┴───┴──────┘