裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第2746號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第2746號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人陳韋廷上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1557號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示之柒罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯附表所示之罪，先後經判決確定如附表，經受刑人請求，應依刑法第53條及第51條第
5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件受刑人於犯如附表所示之7罪後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月00日生效，修正前該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，現已修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定。
三、再數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第53條、第51條第5款、第7款分別定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字第187號判決可資參照）。
四、經查受刑人因犯如附表所示兒童及少年性交易防制條例等罪，先後經判處如附表所載之刑，且各於附表所載之日分別確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該確定判決在卷可查。其中附表編號1至4所示之罪所處之刑不得易科罰金，而附表編號5至7所示之罪所處之刑則得易科罰金，依修正後刑法第50條第2項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依同法第51條之規定定應執行刑。茲受刑人業已於102年6月21日請求檢察官就如附表所示之7罪，向本院提出定應執行刑之聲請，有附卷受刑人聲請書1份可稽（見102年度執聲他字第1970號卷第1頁），聲請人乃以本院為各該案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核受刑人所犯如附表所示各罪，最早判決確定者為附表編號1至4所示之本院101年度訴字第560號判決，而附表編號5至7之犯罪日期均在附表編號1判決確定日（102年3月5日）以前所犯，認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至4、編號5至7之罪，雖曾經分別定其應執行刑為4年8月、9月確定（詳如附表），惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表所示之7罪應定執行刑，則前定各罪之應執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪責之應執行刑。另審酌數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，業如前述，是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款、第7款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至7所示之罪其宣告刑之總和（有期徒刑部分：有期徒刑15年8月，罰金刑部分：14萬8千元），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至4所定應執行刑加計編號5至7所定應執行刑之和（有期徒刑部分：有期徒刑5年5月，罰金刑部分：12萬元）。準此，受刑人所犯如附表所示之7罪，所處如附表所載之刑，爰定如
主文所示之應執行刑，並就其罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。。
五、末查受刑人所犯如附表編號5至7部分之罪，固屬最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且原確定判決宣告之刑期未逾有期徒刑6月，本雖得易科罰金，惟因與附表編號1至4所示不得易科罰金之犯罪併合處罰之結果，而不得易科罰金，參照司法院大法官會議釋字第144號解釋，自毋庸為易科罰金之記載，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、（修正後）第50條第2項、第51條第5款、第7款、第53條、第42條第3項，裁定如主文。
中華民國102年7月10日
刑事第四庭法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年7月10日
書記官廖哲鋒