裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1082號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1082號上訴人即被告 詹佳 原上訴人即被告 黃東暘 選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第239號中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月；扣案之電鋸壹支沒收。
丙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之電鋸壹支沒收。
犯罪事實
一、乙○○與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年3月2日上午10時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用而屬乙○○所有之電鋸1支及不知何人所有之手鋸1支（手鋸未扣案），由乙○○駕駛車牌0000-00號自用小客車搭載丙○○至彰化縣○○鄉○○村○○路之土地公廟前，先由乙○○持電鋸鋸下土地公廟圍牆內屬於村民共同管理之龍柏枝幹後，再由丙○○以手鋸修剪鋸下之龍柏枝幹上分枝、樹葉，以此方式共同竊取價值約新台幣（下同）6000元之龍柏枝幹共3枝得手。適村民 楊武雄 於同日上午11時許經過現場，發見乙○○、丙○○上開竊取龍柏枝幹行為，經楊武雄轉告附近村民報警後，為警於同日上午11時50分許當場查獲乙○○、丙○○2人，並扣得前開電鋸1支、龍柏枝幹斷枝3枝（已由豐崙村村長甲○○領回）等物。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。查本案證人甲○○於檢察官偵查時既經具結作證，被告2人及辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經法院於審判期日，將其供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則證人甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查卷附監視器錄影畫面擷取照片及現場蒐證照片，係以錄影機器及相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照），又公訴人及被告2人、辯護人均未爭執上開物證有何違法取得之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查公訴人、被告2人及辯護人就其餘以下本案採為判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執該等證據之證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第79頁背面、104頁背面）；另上訴人即被告丙○○固坦承有於上揭時間，由被告乙○○駕車載伊同往上揭地點，並持手鋸修剪被告乙○○鋸下之龍柏枝幹之事實不諱，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊不知道乙○○係要去偷龍柏枝幹，乙○○跟伊說他是受託到現場修剪龍柏枝幹 云云 。經查：
㈠上揭犯罪事實，除據被告乙○○於本院審理中坦承在卷外，
並據現場目擊證人楊武雄於原審審理時到庭具結證述：105年3月2日上午11時許，我有騎車經過彰化縣○○鄉○○村○○路之土地公廟前，本來第1次騎機車經過沒有注意看，後來我騎車回來再經過該處，就有看得比較清楚，我看到2個人在那裡鋸樹木，其中1個人是在庭的乙○○，當時乙○○有拿電鋸正在鋸樹，另1個丙○○是拿小支的手鋸子正在鋸已鋸斷的龍柏枝幹的小樹枝，乙○○是負責把大支的龍柏枝幹鋸下來，丙○○是拿手鋸的鋸刀將乙○○鋸下來的樹幹做修剪，因為乙○○鋸下來的龍柏枝幹上面還有樹葉、小樹枝，丙○○將枝幹上的小樹枝及樹葉修剪下來，將龍柏枝幹整理乾淨。當時他們已經將樹枝鋸下來了，我問他們「誰叫你們來鋸樹木的？」，乙○○告訴我是1個阿伯叫他來鋸樹木的。因為那個土地公廟距離我家很近，我們進出都會經過，平常如果有人要去那裡修剪樹木的話，一定會通知我，但這次都沒有人通知我。我最早發現被告2人在那裡鋸樹木時，沒有其他人在現場，我就打算要去問村裡的人有沒有人叫人來整理土地公廟，剛好有1個村民騎著機車經過現場，我就請他在現場看著被告2人，之後我就跑去村子裡的店家問鄰長、其他的村民「有沒有人叫人來修剪龍柏樹木」，大家都說沒有，其中有人提議直接報警請警方來處理，所以我跟其他村民又再回到土地公廟前，當時被告2人也都還在現場，村子裡店家那裡的人就有人打電話報警，警方來處理後，我就離開了（見原審卷第61-62頁）等語綦詳。
㈡且據證人即豐崙村村長甲○○於偵查中結證證稱：當天中午
是村民打電話叫我過去現場，我接到電話後騎機車過去，到場後，警員問我認不認識2位嫌疑人，有沒有叫他們去鋸樹，我說沒有，我不認識他們2人。該龍柏樹種在土地公廟後面的土地已經50、60年，應該是庄頭村民所共有的，沒有什麼人單獨所有（見偵卷第111頁背面）等語。
㈢又證人即本案承辦警員 莊順法 於原審審理時具結證述：本案
我是接到110勤務指揮中心通報前往現場處理，到場後發現現場有很多民眾在圍觀，現場1部白色自小客車停放在龍柏樹木的旁邊，是在土地公廟的廣場，且白色自小客車的後車廂是打開的。當時我下車先看到穿著黑色衣服的乙○○正揹著已經切斷的1截比較粗的龍柏枝幹正要放入白色自小客車的後車廂，丙○○則坐在白色自小客車的副駕駛座上，正在使用手機。我就先喝令說「先生（指乙○○）你要放進去的這支龍柏樹幹是哪裡鋸的？」，乙○○說「後面」，並佯裝要扛回去原位放。之後我在白色自小客車後座的腳踏墊上發現扣案的紅色大支電鋸，並用1件衣服將電鋸覆蓋住，電鋸下面放著另1截已經得手的龍柏枝幹。乙○○跟我說「有人叫我過來修剪龍柏樹木」，我問乙○○：「是何人？有沒有電話？」。現場聚集很多民眾，我問現場的民眾是否有人請被告2人過來修剪龍柏樹木，結果在場的民眾沒有人認識被告2人，也都表示沒有叫他們來修剪。後來我就聯絡村長過來，我問村長「認不認識這2位先生？」，村長稱說「不認識」，我又詢問村長「是否有僱用工人來修剪龍柏枝幹？」，村長說「沒有，從頭到尾都沒有」，然後我們就在現場蒐證並將被告2人帶回分駐所，以竊盜罪嫌處理（見原審卷第157頁背面）等語。
㈣觀諸本案現場蒐證照片（見偵卷第57-59頁反面），上揭龍
柏樹有多處遭工具截斷之損壞，地上放置已截斷之龍柏枝幹斷枝，龍柏樹旁之土地公廟前廣場上停放被告乙○○所有之車號0000-00號白色自小客車（見偵卷第70頁之車輛詳細資料報表內容），該車後座腳踏墊處有1截遭鋸斷之龍柏枝幹，而龍柏枝幹上方放置扣案之紅色電鋸，並有1件衣服覆蓋在該紅色電鋸上；且遭被告乙○○搬運及放置在上開白色自小客車後座腳踏墊處之龍柏枝幹斷枝3枝，表面均整齊乾淨，無細小樹枝或樹葉，僅留下枝幹本體（見偵卷第60-65頁之扣案物照片），適足以佐證證人楊武雄、莊順法前揭關於被告2人竊取龍柏枝幹之證述，均屬實在。又證人楊武雄為當地居民、證人甲○○為豐崙村村長、證人莊順法為依法執行警察職務之警員，與被告2人均無怨隙，亦無親屬關係，其等乃係居於客觀第三人身分陳述其等親身所見所聞，實無甘冒偽證罪責，而故為攀誣構陷被告2人涉犯本案竊盜犯行之理，且其等證述均互核相符，並與現場客觀證據相吻合，證人楊武雄、甲○○、莊順法前開證述，當屬可採。此外，並有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單（見偵卷第47-53、56頁）、彰化縣警察局105年5月26日函暨110報案紀錄單、彰化縣警察局北斗分局105年6月2日函暨員警職務報告、工作紀錄簿、110報案紀錄單、105年7月6日函暨員警職務報告、訪查紀錄表（見原審卷第43-44、46-49、57之1至57之3頁）等證據在卷足憑，是被告2人確實有於上揭時地，由被告乙○○駕駛白色自小客車搭載被告丙○○至現場，並由被告乙○○持電鋸鋸下土地公廟圍牆內之龍柏枝幹後，再由被告丙○○以手鋸修剪鋸下之龍柏枝幹，被告2人共同竊取本案龍柏枝幹3枝等情，自堪認定。
㈤至被告丙○○雖辯稱：伊不知道乙○○係要去偷龍柏枝幹，乙○○跟伊說他是受託到現場修剪龍柏枝幹云云。經查：
⒈證人即共同被告乙○○於原審審理時固曾證述：當天本來是
我自己1個人要去土地公廟做修剪龍柏樹枝的工作，下午要去竹塘鄉幫人配水管及更換電燈，做水電工作，這工作是要當場和對方談價格，如果談成功才有工作。當天早上丙○○打電話給我，我問丙○○「你今天不用上班嗎？不用上班的話不然陪我去，因為我下午還有1件工作要做，如果你有空的話，來幫我做工作，工資我也會算給你」。當時我是想要丙○○來幫我做水電的工作。當天我和丙○○見面前沒有一直陸續聯絡，因為丙○○就在我隔壁村莊的芙朝國小，所以只有打1通電話後見面再聊。丙○○在電話中沒有問我是要做什麼工作，然後我們就約在芙朝國小門口見面，我開車搭載丙○○去土地公廟，我在車上都沒有與丙○○提到有關工作的事情，都是閒聊，我就直接將丙○○載到土地公廟。到達土地公廟，我就直接去鋸樹枝，我跟丙○○說「你要做的工作是下一攤的工作，如果你無聊就下來幫忙」。我開門下車後，丙○○也有跟著下車幫忙。丙○○就一直留在現場幫忙修剪我已經鋸下的龍柏枝幹分枝。在土地公廟時，我跟丙○○說我是受託到土地公廟修剪龍柏樹枝，做這個沒有錢的，但是可以獲得比較粗的1節龍柏樹枝云云（見原審卷第140-142頁背面）。然被告丙○○於原審審理時卻供稱：當天我騎機車正要去上班的途中接到乙○○的電話，乙○○在8點之前先打電話給我，乙○○說要載我出去逛逛，當時我想說因為我有受傷也不想要去上班，所以就跟乙○○一起出去逛逛。見面後我上了乙○○的車子，在車上時乙○○就在講他自己的心事。到了土地公廟後，乙○○就叫我下來幫忙，我問他說是要幹嘛，乙○○跟我說他的1個叔叔叫他來幫忙修繕這些樹木，乙○○是到了土地公廟的時候才跟我說要修繕樹木。乙○○叫我去車上拿電鋸下來，我將車上的電鋸拿下來放在草皮上面，我人就又進去車內，我還笑乙○○說這種天氣這麼熱，要去修剪龍柏樹木跟我沒有關係，所以我就又上了乙○○的車子，乙○○就自己做他的，我在車上睡我的，後來是聽到村民在大呼小叫討論事情，我人才又從車上下來云云（見原審卷第136頁正反面），則被告丙○○就本案和被告乙○○當天如何約定見面（何人主動撥打電話邀約），電話中約定見面之內容（從事工作或僅隨意逛逛），及抵達案發現場後是否即下車協助被告乙○○修剪龍柏枝幹分枝等節，均與證人乙○○所述明顯不符，證人乙○○前揭證述被告丙○○對其本案竊取龍柏枝幹不知情云云，實難逕採為被告丙○○有利之認定。
⒉且查，被告丙○○於當天上午9時16分許，有先傳1封簡訊予
被告乙○○，於同日上午9時19分、23分許，均主動撥打電話予被告乙○○，分別通話33秒、29秒，被告乙○○於同日上午9時52分許，復撥打電話予被告丙○○通話263秒，此有卷附被告乙○○持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可按（見原審卷第115頁正反面），則上開通聯情形顯與證人乙○○前揭證述與被告丙○○僅有1通短暫通話後即相約見面之情不符，足見本案被告2人於一同前往案發現場前，已先有密集通話聯絡。
⒊被告丙○○雖辯稱：當天乙○○沒有跟我說為何要去現場。
本來我是在車上，後來是因為村民都陸陸續續到場議論，我才下車靠近，村民有人說現場亂七八糟的，怎麼不幫忙整理，因為龍柏樹枝是乙○○鋸下來的，地上很亂，我是在撿地上的樹枝，將地上的樹枝折斷。我幫忙將地上的樹枝拖到村民說的水溝邊，搬到垃圾車經過比較容易丟的地方。乙○○在現場跟村民說是有人叫他來修剪云云（見原審卷第36頁）。惟證人楊武雄於原審審理時已清楚證述其經過現場時，目擊被告2人在現場鋸龍柏樹枝，當時並無其他村民在場，且被告丙○○正持手鋸在修剪被告乙○○已經鋸下的龍柏枝幹，後來其他居民到場圍觀後，亦無人對被告2人表示龍柏樹枝掉下來沒有處理好，地上很亂，要被告2人把地上的樹枝撿乾淨（見原審卷第61頁正反面、62頁），是被告丙○○辯稱其本來都在車上，係村民到場後才下車整理地上樹枝云云，並不可採。
⒋再經原審於審理時當庭勘驗被告乙○○手機內所拍攝之現場
錄影畫面，攝錄到被告丙○○穿著紅色上衣、頭戴白色帽子，臉部戴著綠色口罩，雙手戴著白色工作手套，手持扣案之紅色大支電鋸，正在試圖發動該電鋸等情，有原審勘驗筆錄及錄影畫面擷取照片存卷足憑（見原審卷第157頁、偵卷第92頁）。是依被告乙○○與被告丙○○於密集之通聯後，被告乙○○即駕車搭載被告丙○○前往案發現場，且一到場後，被告丙○○就面戴綠色口罩，雙手著白色工作手套，在現場發動扣案之紅色電鋸，並持手鋸協助被告乙○○修剪已鋸下之龍柏枝幹分枝、樹葉，被告丙○○就被告乙○○本案係竊取龍柏枝幹乙節，自當知悉，被告丙○○辯稱不知情云云，不足採信。
二、綜上所述，被告乙○○於本院審理中之自白核與事證相符，堪資採信，被告丙○○所辯其並無參與被告乙○○本案竊盜犯行云云，顯係事後推諉卸責之語，委無可採。從而，本案事證明確，被告2人上揭共同攜帶兇器竊盜犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨可供參照）。查被告乙○○、丙○○為本案竊盜犯行時所攜帶之電鋸、手鋸，既可截斷、修剪龍柏枝幹，足見該電鋸、手鋸客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，確屬兇器無疑。核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告乙○○、丙○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告丙○○前因搶奪、竊盜案件，經原審101年度訴字第109
7號判決處有期徒刑10月、5月確定；又因搶奪案件，經同院101年度訴字第1037號判決各處有期徒刑1年6月、1年4月確定；上揭各罪，嗣經原審裁定合併定應執行有期徒刑3年6月確定，入監執行後，於105年2月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢原審以被告2人共同竊盜犯行事證明確而論罪刑，固非無見
，惟：①被告乙○○於本院審理中業就犯罪事實坦承認罪並已與該村村長張□文達成和解及得其原宥，有和解書可參（見本院卷第87頁），原審就此攸關其犯後態度之量刑重要事項未及審酌，尚有未洽。②本案被告2人所竊之龍柏枝幹3枝之價值僅約6000元，業據證人即村長張□文供陳在卷（參偵卷第38頁），所竊物品價值尚屬不高，且案發後已交還村長保管，其等2人犯行所生損害尚難謂鉅，量刑上自應予以相當之審酌，是原審就被告2人分別量處有期徒刑1年6月及1年4月，容嫌偏重而與比例原則尚有不符。被告丙○○提起上訴徒執陳詞否認犯行，雖非足採而未指摘及此，惟被告乙○○以其坦承認罪及已為和解而上訴指摘原審量刑過重，即非全然無據，原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○前有妨害性自主、詐欺之前案紀錄，被告丙○○前有竊盜、搶奪、擄人勒贖等前科，渠等素行均不佳；並衡酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、竊得財物價值不高、所竊龍柏枝幹遭鋸斷後，均已交村長甲○○領回之損害程度，被告乙○○參與犯罪情節及分工均較被告丙○○為重，惟被告乙○○於本院審理中已坦承認罪並與該村村長張□文達成和解並得其原宥，有和解書在卷可參（參本院卷第87頁），可認其尚知悔悟；被告丙○○犯後則未坦承犯行、未見其具體悔意展現，犯罪後態度上較無從為其有利之考量；再考之被告乙○○為國中肄業之教育程度，擔任水電工，經濟狀況為勉持；被告丙○○為高職畢業之教育程度，現為臨時工，月收入2萬餘元等一切情狀，均各量處有期徒刑10月。
㈣另被告行為後，刑法第38條沒收之規定業經修正，並於000
年0月0日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。查扣案之紅色電鋸1支，被告乙○○雖坦承係伊所有，惟辯稱伊並非持該扣案紅色電鋸鋸下龍柏枝幹，伊係用另外1支小支的電鋸鋸下云云（見原審卷第146、184頁反面）。然查，被告丙○○自始即在現場發動扣案之紅色電鋸，且警員莊順法到場查獲被告2人時，即在被告乙○○自小客車後座腳踏墊上查扣本案之電鋸，電鋸下方並放置有遭截斷之龍柏斷枝，此有現場蒐證照片、錄影畫面擷取照片附卷可稽（見偵卷第58頁反面、92頁）；又被告乙○○經警查獲後，當場有向警員莊順法坦承係用扣案之電鋸鋸下龍柏枝幹，且警員現場並無發現其他電鋸等情，業經警員莊順法於原審審理時證述明確（見原審卷第158頁正反面），足見扣案之電鋸確係被告乙○○所有，供本案竊取龍柏枝幹所用甚明，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。至被告丙○○另持用之手鋸1支，因未扣案，且未能認定為被告2人所有，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國105年12月28日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。