裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴緝字第31號刑事判決
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴緝字第31號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告劉木聲選任辯護人翁方彬律師
呂冠勳律師 陳品妤 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4682號），本院判決如下：
主文劉木聲犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收、追徵之諭知。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、劉木聲明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用門號0000
000000號手機作為聯絡工具與持用門號0000000000號手機之 楊源居 討論毒品交易事宜，並於民國107年7月18日上午6時45分許，在臺北市○○區○○街附近，以新臺幣（下同）
2萬元之價格販賣第一級毒品海洛因1錢予楊源居，並向楊源居收取價款2萬元。
㈡基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用門號0000
000000號手機作為聯絡工具與持用門號0000000000號手機之楊源居討論毒品交易事宜，並於107年7月29日上午7時19分許，在臺北市○○區○○街○○○號外，以2萬元之價格販賣第一級毒品海洛因1錢予楊源居，惟僅向楊源居收取價款
1萬5,000元，剩餘部分同意楊源居賒帳之。㈢基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用門號0000
000000號手機作為聯絡工具與持用門號0000000000號手機之楊源居討論毒品交易事宜，並於107年8月6日上午6時16分許，在臺北市○○區○○街○○○號外，以4萬元之價格販賣第一級毒品海洛因2錢予楊源居，並向楊源居收取價款4萬元。
二、嗣因司法警察接獲線報對楊源居進行通訊監察，並於108年
1月7日上午7時10分許，持本院核發之搜索票至劉木聲當時居所即臺北市○○區○○路○號4樓401室執行搜索，當場扣得含第一級毒品海洛因成分之粉塊2包、注射針筒3支、手機2支（廠牌：SAMSUNG、粉紫色、IMEI碼：000000000000000；廠牌：YANGYI、黑色、IMEI碼：000000000000
000）等物，復經警採集尿液送驗，檢驗結果呈現鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案據以認定被告劉木聲犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均同意有證據能力（本院
109年度訴緝字第31號卷【下稱本院訴緝卷】第265頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、犯罪事實一㈠部分上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（臺灣士林地方檢察署107年度他字第3530號卷【下稱他卷】第165至167、173頁，臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4682號卷【下稱偵卷】第20至21、119頁，本院108年度審訴字第523號卷【下稱本院審訴卷】第94頁，本院訴緝卷第264、303頁），核與證人楊源居所述相符（偵卷第30至31、107頁），並有107年7月18日上午6時28分、6時44分之被告持用門號0000000000號與證人楊源居持用門號0000000000號通訊監察譯文等件在卷可稽（他卷第35頁，本院訴緝卷第216至217頁），足認被告前開自白與事實相符。
二、犯罪事實一㈡部分上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（他卷第167、173頁，偵卷第21、119頁，本院審訴卷第94頁，本院訴緝卷第264、303頁），核與證人楊源居所述相符（偵卷第31至32、107頁），並有107年7月29日上午
7時6分、7時19分之被告持用門號0000000000號與證人楊源居持用門號0000000000號通訊監察譯文等件在卷可稽（他卷第36頁，本院訴緝卷第230頁），足認被告前開自白與事實相符。
三、犯罪事實一㈢部分上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（他卷第167、173頁，偵卷第22、119頁，本院審訴卷第94頁，本院訴緝卷第264、303頁），核與證人楊源居所述相符（偵卷第32至33、107頁），並有107年8月6日上午
5時55分、6時16分之被告持用門號0000000000號與證人楊源居持用門號0000000000號通訊監察譯文等件在卷可稽（他卷第35頁，本院訴緝卷第244頁），足認被告前開自白與事實相符。
四、此外復有臺灣士林地方法院108年度聲搜字第7號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（本院108年度訴字第316號卷【下稱本院訴字卷】第59、61至65頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）（本院訴字卷第73至75頁）、臺灣士林地方檢察署贓物庫贓物保管清單（本院訴緝卷第49至53頁）、臺灣新北地方法院107年聲監字第890號通訊監察書（本院訴緝卷第211至212頁）等件可資佐證。
五、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，且被告於偵訊時亦自承「（為何會販售海洛因給楊源居？）因為大家認識，也有在吃海洛因，伊已經先買好海洛因，再轉售給他，伊一錢多賺他1,
000元，一錢海洛因賣他2萬元」、「107年8月6日那次，伊賣他三加一，就是兩錢海洛因，共計4萬元，伊賺他2,
000元」等語在卷（他卷第165、167頁），可見被告所為販賣毒品犯行，亦含從中賺取價差牟利之意，是其所為販賣毒品犯行，自有營利之意圖，應可認定。
六、綜上所述，本案事證明確，被告所為上開販賣第一級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
七、論罪科刑㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定雖未更動販賣第一級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，是修正後之毒品危害防制條例第4條第1項之規定，並無較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用不同，可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件，對被告並無較為有利。
⒊經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，
揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定，亦即就被告前開販賣第一級毒品犯行，均依修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定予以論罪，並適用修正前該條例第17條第2項之自白減刑規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品犯行前持有毒品之低度行為，均為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開3次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、行為分殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕⒈累犯加重之審酌
被告於104年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以104年度審簡字第634號判決判處有期徒刑6月、
3月，應執行有期徒刑7月確定，並於104年11月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告本案所為販賣第一級毒品犯行，與被告所犯前案施用毒品犯行之罪質相同，足認被告有毒品犯罪之特別惡性，且被告於施用第一級毒品執行完畢後，再犯販賣第一級毒品之本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，故除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
⒉被告就前揭販賣第一級毒品之犯行，於偵查及本院均自白，
已如前述，皆依修正前毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑。
⒊又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；販賣第一級毒品犯行依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，雖被告因於偵查、審理中自白而有上開減刑事由，然依刑法第65條規定，至少亦應處以20年以下15年以上有期徒刑，刑度可謂重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣海洛因之犯行為3次、對象只有1人，販賣次數、對象、數量非鉅，其惡性顯然不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯3次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，縱經減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚足堪憫恕，爰就其所犯上開各罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並就上開刑之加重減輕，依法先加後減之。
㈣爰審酌被告明知海洛因為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，
仍非法販賣，造成他人生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會之安全及秩序，惟念其持有毒品之數量非鉅，各次販賣數量有限，所得利益亦少，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上游賣家情節輕微，且於偵查、審判期間坦承全部犯行、配合調查、態度良好，兼衡被告自述智識程度為國小畢業，已婚、育有4名子女、均已成年，入監前賣蚵仔麵線和臭豆腐維生、月收入約3萬元之家庭經濟狀況（本院訴緝卷第304頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。而定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，此類犯行次數之多寡，即常取決於檢警監聽期間之長短及何時決定發動逮捕搜索行動，因此實務上常可見此類犯罪者遭查獲之犯行動輒數次、十次，甚至數十次以上，加上95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少則十數年，多則數十年甚至上百年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪而重，倘不問被告之年齡、犯罪動機、販賣毒品之規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒十餘年以上，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會的話，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是法院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥善定被告之應執行刑。本案被告犯後坦承犯罪，態度十分良好，僅係販賣毒品之下游，每次販賣毒品數量非鉅，所獲利益有限，且其現已60多歲，對其刑罰之目的應著重於教化重生，本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而定其應執行刑如主文所示。
八、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告各次販賣毒品而實際向楊源居取得之價金，均屬被告因犯罪所取得之財物，自應依刑法第38條之1第1項規定，於被告各次販賣第二級毒品之罪項下分別宣告沒收，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本案司法警察於108年1月7日執行搜索時扣案之廠牌YANG
YI黑色手機1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），固經被告承認為其所有供其於本案聯繫毒品買賣事宜所用之物（本院審訴卷第94頁，本院訴緝卷第302頁），惟該手機業經臺灣士林地方檢察署發還（本院訴緝卷第285頁士林地檢署案管系統查詢資料），故上開手機及SIM卡目前並未扣案，且被告本得重新申辦手機、門號，而使原門號失其效用，是縱使予以沒收，價值亦屬低微，對於達成預防將來犯罪之效果有限，欠缺刑法上之重要性，因認無予以沒收之必要，況該手機並未扣案，而被告亦表示目前該手機並不為其保管、使用（本院訴緝卷第303頁被告陳述），恐已經丟棄、滅失，若宣告沒收，恐造成未來執行之困難，爰不予宣告沒收或追徵。至其餘扣案之含有海洛因成分之粉塊2包、注射針筒3支及廠牌SAMSUNG之粉紫色手機1支等物，因卷內並無證據顯示與本案有何關連，且亦經臺灣士林地方檢察署銷燬、發還，爰均不另為處置，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中華民國110年3月25日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官郭韶旻法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李俊錡中華民國110年3月25日附錄本案論罪科刑之依據：
毒品危害防制條例（109年1月15日修正前）第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文及沒收、追徵之諭知│├──┼──────┼───────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│劉木聲犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月。││││未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼──────┼───────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│劉木聲犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期││││徒刑柒年捌月。││││未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────┤│3│犯罪事實一㈢│劉木聲犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期││││徒刑柒年拾月。││││未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│└──┴──────┴───────────────────┘