裁判字號：最高法院110年台上字第74號民事判決
裁判日期：民國110年03月25日
裁判案由：請求確認僱傭關係存在等
最高法院民事判決110年度台上字第74號上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被上訴人 談建宇 訴訟代理人 蘇衍維 律師
張浩倫 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國109年6月16日臺灣高等法院第二審判決（108年度重勞上字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡命上訴人為給付及准抵銷新臺幣參拾捌萬玖仟陸佰伍拾柒元，暨命上訴人負擔訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊自民國99年3月1日起受僱於上訴人，於106年6月2日遭解僱離職前，擔任財富管理產品處保險代理人部（下稱保險電銷）高雄電銷科高雄一組經理，從事電話行銷管理工作，每月之工資於次月10日發放新臺幣（下同）7萬4600元（下稱系爭薪資）；每年農曆正月初一之7日前給付獎金（下稱系爭服務獎金）2個月月薪。伊任職期間並無不能勝任工作情形，上訴人竟以伊對於所擔任之工作不能勝任為由，於106年5月22日預告自同年6月2日起終止兩造勞動契約，且終止前未給予伊適當輔導及協助，亦未安排轉任他職，有違解僱最後手段性原則，自非合法，兩造僱傭關係仍存在，惟上訴人拒絕受領伊勞務，仍應給付伊系爭薪資、服務獎金及提繳勞退金，爰依兩造間勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人自107年2月起至伊復職前1日止給付伊系爭薪資本息、系爭服務獎金3萬5391元及自108年1月起至復職日止系爭服務獎金14萬9200元本息，暨提繳4437元至伊勞工退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶），及自106年7月1日起至復職之日止按月於再次月之末日提繳4590元至系爭勞退專戶之判決（未繫屬本院部分，不予贅述)。
上訴人則以：被上訴人自104年起保險電銷高雄一組的電話行銷業績排名列後，伊乃設定績效改善目標，自105年1月起，分4期對被上訴人實施長達1年3個月之績效輔導計畫，其間協助被上訴人面試組員，安排其參加電銷中心組長交流及進階課程，並就人才招募提供獎勵，但被上訴人之績效每況愈下，各項指標均落後於期望值。又被上訴人負責保險電銷高雄一組人才招募，達成率卻僅有33%，其中8個月達成率更為0，且任職期間多次未依公司規範分派電訪客戶名單予所屬組員，主觀上已無心於工作，甚至未遵循伊對延長工時管理之要求，對於所屬組員出勤異常置之不理，被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任，且經輔導未能改善，伊始依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約，所為終止符合解僱最後手段性原則，兩造間已無僱傭關係存在。縱認兩造間勞動契約仍然存在，因伊已給付被上訴人資遣費及預告工資共38萬9657元，得依不當得利之法律關係請求返還，並與被上訴人得請求之工資互為抵銷等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以部分廢棄，改判確認兩造間僱傭關係存在，並准上訴人以38萬9657元為抵銷後，命其給付被上訴人1萬8734元本息，及自107年7月1日起至被上訴人復職前1日止，按月給付系爭薪資本息，另自108年1月起至復職之日止給付系爭服務獎金14萬9200元本息，暨提繳前揭退休金，無非以：被上訴人自99年3月1日起受僱於上訴人，原擔任保險電銷高雄一組經理，從事電話行銷管理工作，每月薪資7萬4600元，於次月10日給付。上訴人在保險電銷設有10組，並依據職工績效管理辦法第4條規定，對於所屬員工實施目標管理。被上訴人於104年度績效考核D等（79分以下，表現待改進），排名第10；105年度亦為D等，排名第8。上訴人乃自105年1月6日起實施績效輔導計畫，期滿後進行滿分100分之評核，第1期自105年1月6日起至同年4月4日止，被上訴人總得分為66分；第2期自105年4月25日起至同年9月30日止，總得分為45分；第3期自105年11月1日起至106年1月31日止，總得分63分；第4期自106年2月1日起至同年4月30日止，總得分為47分，與設定之績效改善目標相去甚遠，且就人員管理之具體行動方案，目標達成率初達8成，嗣後過於低落，其財務面經營管理及品質面經營管理之業績，均非出色，亦無足以彌補人員管理之弱項，堪認其對於所擔任之工作不能勝任。被上訴人雖曾參與競賽排名第5，惟其非多面向進行評核，且不能因被上訴人排序上升或與前1名次組別分數差距不大，或上訴人106年仍發給被上訴人年終獎金為由，逕謂其得勝任工作。又上訴人稱：於終止前半年期間，與被上訴人原職相當之主管職缺有分行經理、分行業務主管及保險電銷組長等職缺，其中保險電銷組長為被上訴人無法勝任之工作，被上訴人亦無分行經理、業務主管之專長，且被上訴人績效輔導計畫開始實施後至106年6月2日前均未提出轉調申請，伊無從安置被上訴人轉調他職云云。惟上訴人於106年5月22日預告終止兩造勞動契約前，有人員缺額且有進用保險電銷業務人員之需求，衡情被上訴人得以勝任前開工作，被上訴人於原審審理中亦稱：上訴人當時若有徵詢轉調其他業務，亦會考慮等語，但上訴人未安排被上訴人轉調他職，亦未徵詢被上訴人轉職意願，逕行預告終止兩造勞動契約，難謂上訴人除解僱一途外，已無其他途徑可為，其終止自屬違反解僱最後手段性原則而不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在。至被上訴人於上訴人預告終止前後，是否未曾依上訴人內部調職規定主動提出轉調他職申請；行銷業務人員薪資結構及其他勞動條件，是否與被上訴人原擔任之電話行銷管理工作相當，均不影響上訴人應徵詢被上訴人轉調意願，待確認被上訴人無意願且無其他迴避資遣之方法可資行使始得終止勞動契約之法定義務。上訴人終止兩造勞動契約，已預示拒絕受領被上訴人所提供之勞務，上訴人受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務義務，原得請求上訴人給付自106年6月2日起之系爭薪資及自107年起之系爭服務獎金14萬9200元，惟經扣除被上訴人自106年8月21日起曾轉向第三人處服勞務之所得利益，仍得請求上訴人給付自107年2月起至復職之前1日止之系爭薪資、系爭服務獎金3萬5391元，及自108年1月起至復職之日止之系爭服務獎金14萬9200元，暨提繳勞退金4437元，及自106年7月1日起至被上訴人復職之日止，按月於再次月之末日提繳4590元至系爭勞退專戶。又上訴人已給付被上訴人資遣費及預告工資計38萬9657元，無法律上原因，致被上訴人受有該利益，上訴人得依民法第179條規定請求返還，經其與被上訴人之前揭每月之薪資、系爭服務獎金為抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人給付107年6月之薪資1萬8734元及自107年7月1日起至被上訴人復職之前1日止之系爭薪資本息，暨自108年1月起至復職日止之系爭服務獎金14萬9200元本息等詞，為其判斷之基礎。
惟按勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」。查被上訴人104、105年之績效考核等第為D等，上訴人乃自105年1月6日起實施4期長達將近1年4個月之績效輔導計畫，惟被上訴人總得分分別為66分、45分、63分、47分，與改善目標相去甚遠，而有不能勝任工作之情形，為原審所認定。則上訴人在被上訴人之績效不佳之情況下，既已給予被上訴人長達將近1年4個月之績效改善機會，且上訴人稱：其已提供被上訴人面試協助以招募新人、安排被上訴人參加訓練等多方協助（見原審卷㈡第190頁），倘若為實，則被上訴人仍未能達成上訴人所設定之經濟目的，且相去甚遠，能否謂上訴人未善盡勞基法所賦予保護勞工之各種手段，而不得終止勞動契約，即非無疑。另上訴人稱：保險電銷業務人員係佣金制，與被上訴人原擔任保險電銷經理之薪資近3倍之調降幅度，且被上訴人亦稱：伊曾於104年考核後之105年初申請轉調信貸電銷組長職位，但為上訴人否准轉調等語（見原審卷㈡第79頁、第13
7頁）。果爾，被上訴人曾有轉調之意願，並不包括電銷業務人員，且被上訴人為保險電銷業務人員之主管，該業務人員是否有缺額為被上訴人所得知悉，其性質亦與被上訴人原所擔任之管理工作不相當之情形下，能否以上訴人於終止勞動契約前，未安排、徵詢被上訴人轉職意願，被上訴人嗣於訴訟中稱上訴人若有徵詢保險電銷業務，亦會考慮等語，認上訴人未善盡保護勞工之各種手段，而不得終止勞動契約，亦滋疑義。況原審既認被上訴人不能勝任電銷一組經理職務，則上訴人拒絕被上訴人服該經理職務之勞務，有無正當理由？被上訴人得否請求按原經理職務計算之薪資，非無疑問。原審以上揭理由，認上訴人違反解僱最後手段性原則，認兩造僱傭契約仍存在，並命上訴人於復職前依原職給付被上訴人前揭系爭薪資、服務獎金等，即非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決關其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國110年3月25日
最高法院勞動法庭
審判長法官高孟焄
法官彭昭芬法官邱璿如法官徐福晋法官蘇芹英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月30日