裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院102年上訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國102年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第105號上訴人即被告黃 文進 選任辯護人 蔡祥銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第84號中華民國101年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵緝字第2371號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號4、5、7，及定應執行刑部分，均撤銷。
黃文 進犯附表一編號5、7所示之罪，各處如附表一編號5、7「本院判決結果」欄所示之刑。
被訴犯附表一編號4部分，無罪。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分所處之刑，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月。扣案SONYERICSSON牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得共計新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、 黃文進 前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第869號各判處有期徒刑3月（共2罪），定應執行刑為有期徒刑5月確定，於94年4月27日縮刑期滿執行完畢。
二、黃文進明知甲 基安非 他命係經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，使用其所有SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，分別於附表一編號1至3、6、8所示之時地，以各該編號所示之方式，販賣第二級毒品 甲基安非 他命予附表一編號1至3、6、8所示之人得逞共5次；另分別於附表一編號5、7所示之時地，以各該編號所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號5、7所示之人未得逞共2次。嗣經警於民國97年9月10日12時40分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至高雄市○○區○○街○○號執行搜索，查獲在場之黃文進，經其同意至其承租之位於高雄縣○○區○○路○段○○號之「林園汽車旅館」217號房間搜索，當場扣得上開SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及與本案無關之第一級毒品海洛因1包（毛重1.7公克，持有第一級毒品部分業經檢察官另案起訴）、甲基安非他命殘渣袋4個、玻璃球吸食器1組、玻璃球1個、MASHIMARO牌銀白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）黃文進及其辯護人爭執證人 劉麗娟 、陳 虹怡 、 劉永 安與 李宗 承於警詢之陳述不具證據能力部分：
㈠證人 陳虹怡 、 劉永安 與李 宗承 於警詢之陳述，並未經本院執
之作為認定被告犯罪事實之積極證據，自無論述其證據能力之必要。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第
1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。查證人劉麗娟於原審審理時固證稱：伊警詢時係毒癮發作想趕快回去，始為被告有販毒之陳述等語。然經原審勘驗證人劉麗娟於97年9月11日之警詢錄音結果，員警於詢問過程中係採一問一答，錄音連續無中斷，於過程中可聽見警方詢問證人劉麗娟後，按鍵盤打字的聲音，員警於做筆錄時，就問題各部均有仔細分別詢問證人劉麗娟，並不時重複確認證人劉麗娟之回答與筆錄所載是否相同正確，過程中亦有對證人劉麗娟之精神狀況進行確認；另警詢中證人劉麗娟回答員警問題速度正常，語調亦無特別明顯異常之情況，且就員警之提問均能針對問題正常回答，偶有不清楚問題時亦能主動提問釐清問題等情，有該勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第213至215頁），堪認證人劉麗娟於警詢過程中並無精神不佳或是精神異常之情形，且能本於自由意志，適切回答員警問話；復審酌證人劉麗娟當時尚未與被告同時在場接受訊問，較無心理壓力，且證詞未受外界之污染，較少權衡利害關係，依其陳述之客觀環境及條件，具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應有證據能力。
二、另本件檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第56至60頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告黃文進矢口否認有附表一編號1至3、5至8被訴
之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予前開編號所示之人等語。經查：
⒈被告綽號為「 豬哥仔 」（臺語），門號0000000000號行動電
話於被告在97年9月10日為警查獲時，確為其所有及持用等事實，業據被告自承在卷（見警卷第1至2頁、原審卷第17頁）。參以證人 徐財福 於警詢時證述：被告綽號「豬哥仔」，聯絡電話為門號0000000000及0000000000號行動電話（警卷第15頁）；證人劉麗娟於警詢時證稱：被告綽號「 小胖 」，伊從97年7中旬左右開始至97年8月20幾日撥打門號0000000000號及0000000000號行動電話與被告聯絡（警卷第27頁）；證人 李宗承 於偵查中結證稱：伊稱呼被告為「豬哥仔」，被告電話是0000000000號（97年度偵字第29846號卷〔下稱29846號偵卷〕第13-1頁）各等語。再佐以經原審勘驗門號0000000000與門號0000000000號行動電話於97年7月22日19時11分11秒及同日19時19分51秒之通訊監察錄音後，被告均自承該等通話內容係伊與他人之對話等節。足認被告至遲應自97年7月中旬某日起即開始持用門號0000000000號行動電話，直至97年9月10日該門號行動電話經警搜索扣押為止。
⒉附表一編號1、2部分：
⑴附表一編號1部分：
①被告於97年8月1日，有以其持用之門號0000000000號行動
電話與使用門號0000000000號行動電話之徐財福聯絡，此為被告所不爭執（見原審卷第222頁反面、本院卷第101至10
2頁）；其中於當日18時21分54秒許，雙方通話內容如下：「徐財福：喂！哥仔我 福仔 ，你有在我們這附近？被告：要幹什麼？徐財福：要1張啦！被告：好啦！我叫人拿過去給你啦！徐財福：我在那個 娟仔 這兒。
被告：好啦！徐財福：這是我自己要的，看能不能比較那個嗎？被告：好，叫娟仔聽啦。」②被告又於同日19時7分18秒許，以其持用之上開門號000000
0000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之徐財福聯絡，雙方通聯內容如下：「徐財福：喂！被告：你打電話給娟仔說要等她了！徐財福：這樣喔！被告：幹你娘，你不是說已經出來了騎到現在，到底有沒有
出來啦？徐財福：出去了。
徐財福：喂！被告：福仔你錢拿著來找我。
徐財福：你在哪裡。
被告：休息的這裡『美麗的姑娘』。
徐財福：喔！好，我到那裡時再打給你。」③被告再於同日19時19分38秒許，以其持用之門號0000000000
號行動電話與門號0000000000號行動電話與徐財福聯絡，雙方通話如下：「徐財福：喂！我在外面了，你可以出來了。
被告：你在哪裡外面。
徐財福：外面了，白色車那隻啦。」有各該通訊監察譯文在卷可查（見警卷第21至22頁）。而由上開各通訊監察內容綜合以觀，可知證人徐財福係為與被告交易「1張」之物，始與被告通聯，雙方且依約於「美麗的姑娘」商店附近碰面。
⑵附表一編號2部分：
①被告於97年8月3日10時8分26秒許，有以其持用之門號00
00000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之徐財福聯絡，此亦為被告所不爭執（見原審卷第222頁反面、本院卷第102頁）；其雙方通聯內容如下：「徐財福：喂！胖哥。
被告：嗯！徐財福：你那有幼的？徐財福：有啦！被告：500。
徐財福：500喔！你來那個再打啦！被告：到『美麗的姑娘』嗎？徐財福：嗯！」②被告於同日10時20分5秒許，再以其使用之門號0000000000
號行動電話與門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通話如下：「
被告：你走進來啦！徐財福：好！被告：走進來裡面啦！在底角這啦！徐財福：好！」亦有被告前開行動電話通訊監察譯文在卷可查（見警一卷第22頁）。而由上開通聯內容以觀，可知證人徐財福係為與被告交易價值500元之「幼的」之物，始與被告相互通聯，雙方且依約於「美麗的姑娘」商店附近碰面。又由被告與徐財福通聯時間及其雙方碰面地點加以判斷，可見該「美麗的姑娘」商店位置，應係在被告斯時所持用之門號0000000000號行動電話訊號基地臺涵蓋範圍內，亦即改制前高雄縣○○鄉○○○路○○號附近（見原審卷第54頁）。
⑶證人徐財福係因向被告購買甲基安非他命而與被告有前開通
話內容之情，業據證人徐財福於警詢時證述：我所吸食之（甲基）安非他命毒品均是向綽號「豬哥仔」之男子購買，我已經向他購買過約5次，每次均由綽號「豬哥仔」之男子主動約定交貨地點（地點不固定），我最後一次向他購買是在約2星期前的一個晚上約20時許，在高雄縣○○鄉○○○路與義仁村口交易毒品，我是以500元向他購買1 小包 。我只知道他大約35歲左右，目前住高雄市小港區，連絡電話為0000000000及0000000000號。我與他絕對沒有仇恨。我前後看過他共有7、8次，我可以明確指認他無誤。我精神狀況良好，沒有毒隱發作之情形。販賣（甲基）安非他命給我的人，就是綽號「豬哥仔」之被告無誤。每次我均是以我本人所使用之行動電話0000000000撥打被告所有之行動電話0000000000號向他購買，交易地點由被告指定，每次均是由他本人親自與我當場交易等語在卷（見警卷第15至16頁）。參以證人徐財福與被告間並無宿怨，應無刻意構陷被告之必要，且證人徐財福於97年間確有施用甲基安非他命之惡習，此亦據證人徐財福於警詢自陳明確（見警卷第14頁），並有證人徐財福之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第74至76頁），足徵證人徐財福確有向被告購買甲基安非他命施用之動機。況且，倘非被告與徐財福2人均明知雙方通話之內容係有關被告非法販賣毒品之事，而有躲避檢警追查之默契，證人徐財福與被告就上開與附表一編號1、2有關之通話內容，理應以明顯之話語互相溝通，以免雙方就交易標的、金額等滋生誤會而有糾紛，實無使用諸如「1張」、「幼的」此種常見於買賣毒品者所使用之暗語之必要。是以，被告確有於附表一編號1、2所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐財福之事實，茲堪認定。從而，被告辯稱：時間過這麼久，伊怎麼知道徐財福聯絡伊要做什麼，且徐財福於警詢時證述向伊購買5次甲基安非他命，但並未陳述該5次購買甲基安非他命之時間與地點，無從證明其有販賣甲基安非他命予徐財福等語，尚無從予以憑採。
⒊附表一編號3部分：
⑴被告於97年7月21日，有以其持用之門號0000000000號行動
電話與證人劉麗娟所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，為被告所不爭執（見原審卷第222頁反面、本院卷第103至104頁），其中於15時4分37秒，其雙方通聯如下：「被告：喂！劉麗娟：一樣啦！你叫 東和仔 拿過來，我沒有辦法出去啦！被告：東和仔沒有在這裡！劉麗娟：那要怎麼辦？被告：我叫看有沒有跟你拿過去。
劉麗娟：好啦！」⑵被告又於同日15時7分49秒許，以其持用之門號0000000000
號行動電話與證人劉麗娟持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通聯如下：「被告：喂！劉麗娟：1千啦！被告：嗯！劉麗娟：他說還要等多久？被告：好啦！」⑶被告又於同日15時16分9秒許，以其使用之門號0000000000
號行動電話與證人劉麗娟持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通話如下：「被告：喂！有啦！他有要來了啦！」有被告前開行動電話通訊監察譯文在卷可查（見警一卷第30頁）。而由被告與證人劉麗娟前開通聯內容以觀，可知證人劉麗娟欲向被告購買價值1,000元之某物，經被告予以允諾後，並派人前往送貨（無證據證明該前往之人知悉被告所欲交付劉麗娟者係何物）。又由被告與劉麗娟通聯時間加以其雙方約定碰面地點，可見其雙方約定地點，應係位於被告斯時所持用之門號0000000000號行動電話訊號基地臺涵蓋範圍內，亦即改制前高雄縣○○鄉○○○路○○號○○鄉○○路○段○號附近，是被告此次交付前該物品之處所應係在改制前高雄縣林園鄉某處，殆可認定。
⑷證人劉麗娟係因向被告購買甲基安非他命而與被告有前開通
話內容之情，業據證人劉麗娟於警詢時證述：「我所施用之（甲基）安非他命是從97年7月中旬左右開始至97年8月20幾號14時許止，期間我以500至2,500元不等之代價向一綽號『小胖』之男子購得毒品安非他命共4次。我均是先以我所有之電話0000000000、0000000000撥打『小胖』之0000000000、0000000000兩線電話，聯絡後我就依他的指示前往高雄縣○○鄉○○路『林園汽車旅館』他所租用之房間內交易。他年約40歲左右、體型高、胖、留短髮。被告就是販賣毒品安非他命給我之人無誤。我認識被告約11年左右。彼此都沒有仇恨或財務糾紛」等語（見警卷第27至28頁）綦詳。徵以證人劉麗娟與被告相識達11年之久，彼等並無宿怨或債務糾紛，衡情無構陷被告之必要，且佐以證人劉麗娟於97年間確有施用甲基安非他命之惡習，此亦據證人劉麗娟自陳在卷（見警卷第26至27頁），並有證人劉麗娟之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第77至83頁），足證證人劉麗娟確有向被告購買甲基安非他命施用之動機。再佐以前開電話通聯內容所示，則被告確有於附表一編號3所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉麗娟之事實，堪以認定。
⑸證人劉麗娟於偵查中及原審審理時雖翻異前詞，於偵查中證
稱：伊沒有向被告買過毒品，伊是向「小胖」買的（甲基）安非他命，「1張」是1仟元。伊確實自97年7月中到97年
8月，總共向綽號「小胖」之人購買安非他命4次，代價是
500到2,000元不等。當時警察叫伊隨便指認一個，而伊又毒癮發作，伊也不知道為什麼指認被告等語（見100年度偵緝字第2371號卷〔下稱2371號偵緝卷〕第40頁）；嗣於原審改證稱：（甲基）安非他命是向「小胖」購買的，「1張」是指1千元，伊沒有跟在庭這個「小胖」（指被告）買（甲基）安非他命，伊是向另外一個「小胖」買的，在庭的被告也叫「小胖」，伊向「小胖」買5百元比較多，1千元是比較有錢時才有買。警局當時毒癮發作，伊也不知道講什麼等語（見原審卷第158至160頁）。然查，證人劉麗娟於警詢過程中並無精神不佳或是精神異常之情形，業經認明如上，則其於偵查及原審誆稱其於警詢係因毒癮發作始指認被告，明顯可見並非事實，乃其仍於偵查及原審為此不實陳述，其目的係在於迴護被告至為明灼。自難憑據證人劉麗娟於偵查及原審所為之不實陳述而為被告有利之認定。
⒋附表一編號5部分：
⑴被告使用之門號0000000000號行動電話，有於97年7月29日
11時28分15秒許至同日15時54分34秒許，與證人李宗承、陳虹怡所持用之行動電話聯絡或簡訊聯絡如下：
①被告使用之門號0000000000號行動電話，有於97年7月29日
11時28分15秒許與證人李宗承所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方並有下列通話：「李宗承：喂！哥仔喔！某男：嗯！李宗承：我的姨仔（臺語）要拿1萬啦，她要拿10張。某男：好啦！李宗承：還是要打別支？某男：沒要緊啦！你就來啦！李宗承：她今天晚上支票要下來，她要先拿東西抵押可以嗎
？某男：免啦！什麼叫抵押啦！她要拿什麼抵押啦！李宗承：手機啊！她現在這支市價3、4萬元呢！正常說沒
關係吧某男：嗯！李宗承：她說她總共要拿1萬嘛！某男：嗯！李宗承：啊！明天拿現金給你。那你能先拿5千給她，啊！
她會先拿東西給你抵押，明天時她會拿錢給你，你再將剩下的給她，她東西拿回去這樣。
某男：好啦！李宗承：啊！可以嗎？某男：好啦！」此有該通聯譯文在卷（見警卷第54頁），而由此通通聯譯文可知，因證人李宗承之「姨仔」（按：即小姨子之意，指陳虹怡）欲購買價值1萬元之物，乃經由證人李宗承與該名男子聯絡，雙方並約定給付價金之方式。
②被告所持用之門號0000000000號行動電話於同日13時30分49
秒許，與證人陳虹怡持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通話內容如下：「某男：喂！陳虹怡：喂！喂！那個宗承他剛剛有打電話給我。
某男：嗯！陳虹怡：你跟他說的意思是說5千塊的現金再加上手機這樣
子嗎？某男：沒有啦！那是他自己說的啦！陳虹怡：可是他轉達給我的是說，叫我拿手機然後明天再一次給你錢這樣子。
某男：沒有，他自己跟我說5千塊現金的啦，都是他在搞
鬼啦！陳虹怡：喔！那我聽懂了。
某男：我都不給他啦！都是他在搞鬼的，我東西給他之後
，到妳手上剩下不到三分之一啦！陳虹怡：我知道之前都是這樣子，所以我才就是要傳簡訊給你，因為他已經拿手機去了。
某男：我不會拿你的手機啦！我告訴妳啦！我要讓妳欠就
不拿了啦！宗承中間在搞鬼的都是他啦！陳虹怡：那是要叫他先拿回來給我後，我們明天再碰面還是
怎樣？因為你是知道我是做服飾批發的，因為支票明天才到期貨款才能領啦！那你明天的話，要約幾點？某男：我現在東西不夠那麼多啦！我下去高雄拿的時候再
打電話給妳啦！陳虹怡：明天嗎？某男：今天啦！陳虹怡：可是我的支票可以領的話是明天呢！某男：我今天到高雄去的時候，再順便拿過去給妳啦！陳虹怡：那錢的話是我明天再轉給妳嗎？某男：明天再算。」有其雙方之通聯譯文在卷（見警卷第54頁），而由此通聯譯文可知，證人陳虹怡與該名男子約妥由該名男子於97年7月29日交付證人陳虹怡該物品，價金則由陳虹怡於翌日再交付該名男子。
③被告使用之門號0000000000號行動電話於同日15時41分18秒
許，與證人陳虹怡持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通聯如下：「陳虹怡：喂！不好意思現在又來吵你。
某男：嗯！陳虹怡：我拿那個現金給宗承啦！然後他去幫我跑腿，他欠我錢啊。
某男：嗯！陳虹怡：那你可以幫我封起嗎？某男：封起來也沒有用，他拿袋子另外換也是一樣啦！陳虹怡：可是他跟我說在相信他再給他一次機會，我相信啊
！某男：好啦！好啦！妳相信他就好了。
陳虹怡：那我就先拿3千啦！其他的你晚上過來，還是明天
過來拿？那就是他先拿現金3千給你，看你要先拿多少給他。
某男：四分之一啦！陳虹怡：那其他的等我明天錢核對下來，明天3點半過後如果你有時間再打給我。
某男：好啦！陳虹怡：那我現在叫他過去了。」有該通聯譯文在卷（見警卷第55頁），由此通聯內容可知，該名男子與陳虹怡約妥，證人陳虹怡先經由李宗承拿取價值3,000元之物品（數量為四分之一），並給付該價金，其餘者留待翌日其雙方再行聯絡。
④被告使用之門號0000000000號行動電話於同日15時54分29秒
許，接收證人陳虹怡以門號0000000000號行動電話傳送之下列簡訊：「陳虹怡：晚上我可能只能在店裡面，店裡妹妹五點就下班，
所以晚上到打烊11點我都離不開店！明天三點半之前貨款會入帳，看你可不可以來高雄我在開車約在。」有該通聯譯文在卷（見警卷第55頁）。由此簡訊內容可知，證人陳虹怡聯繫該行動電話使用人，翌日（30日）店中貨款即會入帳，雙方待被告來到高雄後再約地點見面。
⑤被告使用之門號0000000000號行動電話，復於同日15時54分
34秒接收證人陳虹怡以門號0000000000號行動電話傳送之下列簡訊：「陳虹怡：中間點碰面，或是來店裡？一萬元是我和我朋友一
人一半，但知道不熟你怕被人跑帳，所以先用現金，看明天你決定怎麼樣再跟我講一下，好讓我準備！」此有被告前開行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第55頁）。而由此簡訊內容可知，證人陳虹怡因知悉該行動電話使用者無法依約收得款項，遂告以將用現金給付。
⑵被告於原審雖否認上開通訊監察譯文內容係其與證人陳虹怡
及李宗承之對話及簡訊。惟證人陳虹怡係因向被告購買甲基安非他命而與被告有前開通話內容，業據證人陳虹怡於偵查中證述：門號0000000000號是我使用，那是我姊夫（指李宗承）打電話先跟他（指被告）買，後來當天下午我有打電話給「豬哥仔」，但我沒有看到他的人，我打電話跟他講買安非他命1萬元，跟朋友一人一半，我不記得是第幾天了，我只知道幾天後被告在中山、新田路附近（後改稱中華、青年路）有拿（甲基）安非他命，是用夾鏈袋裝的，但我沒有給他錢，所以電話中才會提到說：等支票下來再給他錢等語（見29846號偵卷第36-1頁）；證人李宗承於偵查中亦證述：
97年7月29日這次我也是打給被告要跟他買1萬元的（甲基）安非他命，我要用手機去換，但是到了林園汽車旅館的時候他說不要，因為我的意思是用手機押，到現場的時候我才知道他的意思是要一半現金、一半手機押。1萬元的（甲基）安非他命數量為1錢的重量，我到現場要拿（甲基）安非他命時才發現兩邊講的理解不一樣，所以我們沒有交易成功。被告應該是跟我「姨仔」（指陳虹怡）達成協議，應該是我「姨仔」要跟他買的部分，他們有協議，本來我小姨子叫我過去拿（甲基）安非他命，但是被告說他要自己送。97年
7月29日這一天從早上開始本來是我與我小姨子要買（甲基）安非他命，我早上過去時沒有交易成功，後來的時候我小姨子跟被告有協議好，我以為是我要拿（甲基）安非他命，結果是被告打電話跟我小姨子溝通好，所以最後這通電話是我不用介入了等語（見同上卷第13-1至14頁），2人均明確陳稱確有證人陳虹怡於97年7月29日欲向被告購買甲基安非他命，且前開電話均係與被告聯繫之情事。佐以證人陳虹怡、李宗承與被告均無宿怨或債務糾紛，其2人自無甘冒偽證罪刑事處罰之風險，刻意構陷被告之必要，且參以證人陳虹怡於97年間確有施用甲基安非他命之行為，此有證人陳虹怡之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第84至85頁），足徵證人陳虹怡確有向被告購買甲基安非他命施用之動機。又佐以前開電話通聯及簡訊內容所示，堪信確有被告欲販賣甲基安非他命予陳虹怡之事，且已著手無訛。
⑶公訴意旨雖認被告此部分犯行已達既遂，惟就交付甲基安非
他命之地點，證人陳虹怡於偵查中本先證稱：我不記得是第幾天了，我只知道幾天後被告在中山、新田路附近有拿（甲基）安非他命，後又改稱：是在中華、青年路交付甲基安非他命等語（見29846號偵卷第36-1頁），就交付地點為何，前後所述，容有不一，再酌以由前開通聯譯文，尚無從看出被告此次是否業已交付甲基安非他命予證人陳虹怡，則被告此次與陳虹怡之毒品交易，既無積極證據足以證明其已交付，罪疑唯輕，爰認其此次交易尚未交付毒品甲基安非他命，未達既遂之程度。
⑷被告雖辯稱：是警察跟他們套好，叫他們指認我的云云。然
證人陳虹怡曾於前述時地向被告購買甲基安非他命之事實，業據證人陳虹怡及李宗承於偵查中結證如上，並有上開通訊監察譯文及雙向通聯記錄可佐。且衡諸常情，且倘非通話之雙方均明知通話之內容係有關非法販毒之行為，而有躲避檢警追查之默契，證人陳虹怡、李宗承與被告上開通話內容，理應以淺顯、易懂之話語相互溝通，無需使用常用於毒品交易之「10張」此種暗語之必要，是被告此部分所辯，並無可採。
⒌附表一編號6部分：
⑴被告使用之門號0000000000號行動電話，於97年8月2日2
時53分38秒起至同月3日21時14分5秒許，與證人陳虹怡所持用之行動電話有簡訊聯絡如下：
①被告使用之0000000000號行動電話，曾於97年8月2日2時
53分38秒許，接收證人陳虹怡所持用之門號0000000000號行動電話傳送之下列簡訊：「陳虹怡：哈嚕，抱歉這麼晚打擾你，先說聲抱歉喔，錢朋友
已經拿來給我了，但他說要確定下午五點前可以到，他約五點半過來跟我拿，這樣他才趕得上飛機。
」②被告持用之門號0000000000號行動電話於同日14時45分57秒
，接受證人陳虹怡所持用之門號0000000000號行動電話傳送之下列簡訊：「陳虹怡：如果是宗承要載你過來，那就改時間先別過來吧！
因為我姐她剛從我這裡離開，她應該是去查宗承所開的那部車子，別忘了我們家跟南部的警察關係不錯我爸也是警察退休人士，這種玩笑不是我或你開得起。」③被告使用之門號0000000000號行動電話再於同日21時14分5
秒許接受證人陳虹怡所持用之門號0000000000號行動電話傳送之下列簡訊：「陳虹怡：現在九點多了，來不來？」④被告持用之門號0000000000號行動電話於同月3日17時27分
41秒許，接受證人陳虹怡所持用之門號0000000000號行動電話傳送之下列簡訊：「陳虹怡：看你要不要直接帶多一點來，就分成兩份，一份是
今天我要給三千的，另一個是星期二我朋友回來時看他要不要帶，如果要我就可以直接給他然後收錢，你就不必後天還要趕著送過來，可以直接打給我看看是否有賣出去，然後再看你哪時候方便再來跟我拿錢或是把東西拿回去！」⑤被告持用之門號0000000000號行動電話，復於同月3日18時
3分53秒許，接受證人陳虹怡所持用之門號0000000000號行動電話傳送之下列簡訊：「陳虹怡：你現在出發，晚點我較方便支開他，不然晚餐後我
們要一起整理新貨，麻煩你嚕小胖哥。」有被告前開行動電話通訊監察譯文在卷可按（見警卷第44頁）。
⑵被告於原審雖否認上開通訊監察譯文內容係其與證人陳虹怡
之簡訊。惟證人陳虹怡係因向被告購買甲基安非他命而與被告有前開通話內容之情，業據證人陳虹怡於偵查中證述：97年8月2、3日有發簡訊給被告，我確定有跟他買到（甲基）安非他命二次，我拿到一包，按照我的簡訊來看，應該是
8月2日的隔天，因為8月2日我問他9點多了要不要來，我是親手付一次錢給被告3千（元）等語（見29846號偵卷第36-1至37頁）綦詳。徵以證人陳虹怡與被告並無宿怨或債務糾紛，自無甘冒偽證罪責之風險，刻意構陷被告之必要，且佐以證人陳虹怡於97年間確有施用甲基安非他命之行為，有如前述，足徵證人陳虹怡確有向被告購買甲基安非他命施用之動機。再參以前開各簡訊內容所示，均係有關欲向被告拿取某物，並交付價金之事，足認被告確有於附表一編號6所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳虹怡之事實。另酌以證人陳虹怡於偵查中結證稱：伊總共向被告購買3次甲基安非他命，確定有買到2次（甲基）安非他命，一次是在高雄市○○○○○路附近交付毒品，另一次是在中山路底，小港那邊等語（見29846號偵第36-1至37頁），雖無法具體指出向被告購買甲基安非他命之地點，然該地點均係在高雄市則屬一致，足認此次被告交付毒品予證人陳虹怡之處所，應係在高雄市某處。
⑶公訴意旨雖認被告此次犯行，販賣第二級毒品所得之價額係
5,000元。惟查，證人陳虹怡97年8月3日21時14分5秒許所傳送之簡訊內容為：「看你要不要直接帶多一點來，就分成兩份，『一份是今天我要給三千的，另一個是星期二我朋友回來時看他要不要帶』，如果要我就可以直接給他然後收錢，你就不必後天還要趕著送過來，可以直接打給我看看是否有賣出去，然後再看你哪時候方便再來跟我拿錢或是把東西拿回去！」，有如前述；酌以其於偵查中證述：97年8月
2、3日有發簡訊給被告，我確定有跟他買到（甲基）安非他命二次，我拿到一包，按照我的簡訊來看，應該是8月2日的隔天，因為8月2日我問他9點多了要不要來，我是親手付一次錢給被告3千（元）」等語（見29846號偵卷第36-1至37頁），可知證人陳虹怡先後以簡訊與被告聯絡有關其欲向被告購買甲基安非他命之事宜，其間並多次變更交易之金額與數量，然最後實際成交之價格則係3,000元。是公訴意旨認被告此部分販賣甲基安非他命予證人陳虹怡之價金係5,000元，核有誤會。
⒍附表一編號7部分：
⑴被告之某姓名年籍不詳友人於97年7月20日15時45分35秒許
，以被告持用之門號0000000000號行動電話與證人劉永安所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通話如下：「劉永安：喂！你何時要下來？劉永安：喂！你在哪裡？被告友人：誰？劉永安：我找『豬仔』呢！被告友人：在睡。
劉永安：這樣喔！那我晚一點再打。
被告友人：他說很睏，你晚一點再打，已睡一天了還是叫不
起來，有很重要的嗎？劉永安：沒有啦！要拿錢給他。
被告友人：在小港這裡啊！劉永安：沒有叫他晚上下來再拿來就好了，他若下來時，再
叫他打電話給我啦！被告友人：你是誰？劉永安：妳跟他說，覺 明仔 或說他同學他就聽有了啦。」⑵被告再於97年7月20日19時11分50秒許，以所持用之門號00
00000000號行動電話撥打證人劉永安所持用之門號0000000000號行動電話，雙方通聯內容如下：「劉永安：喂！你何時要下來？被告：我還在小港呢！你來載我啦！劉永安：好啦！被告：小港大業北路這裡啦！劉永安：喔！好啦！被告：二美街啊！劉永安：我到大業北路時再打給妳。你明天的話，要約幾點
？被告：我現在東西不夠那麼多啦！我下去高雄拿的時候再
打電話給你啦！」有被告前開行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第67頁）。而由前開通聯內容以觀，可知證人劉永安於97年7月20日15時45分35秒許與被告聯絡無著後，向被告之友人表示欲交付金錢予被告，再於同日19時11分50秒許與被告取得聯絡，雙方約定由被告在高雄市○○區○○街附近交付某物品予證人劉永安。
⑶被告不爭執上開通訊監察譯文內容分別係其及姓名年籍不詳
之友人與證人劉永安之對話（見原審卷第222頁反面、本院卷第109頁）。又證人劉永安係因向被告購買甲基安非他命而與被告有前開通話內容等情，業據證人劉永安於偵查中證述：「（問：97年7月20日15時45分、19時11分監聽譯文顯示你打電話給豬哥仔的女友，她說豬哥仔在睡覺…你說你要拿錢給他…，有何意見？）當天是我要跟『豬哥仔』買（甲基）安非他命，我們約在小港，但是他人沒有出現，我在那邊等了很久，我不知道他為何沒有來。」、「（問：豬哥仔已經跟你說在小港的大業北路、二美街？）可是我就是等不到他的人，那次本來要跟他買半半，是3,000元，但是就是等不到他的人。」等語（見29846號偵卷第90至91頁）明確。徵以證人劉永安與被告無宿怨或債務糾紛，自無甘冒偽證罪責之風險，而刻意構陷被告之可能，且佐以證人劉永安於97年間確有施用甲基安非他命之惡習，此業有證人劉永安之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第86至95頁），足證證人劉永安確有向被告購買甲基安非他命施用之動機。再佐以證人劉永安前開所述，與上揭通聯譯文所示內容亦相吻合，堪認被告確有與證人劉永安相約於上開時、地交易毒品，惟因不明原因未赴約交易而未遂至明。
⑷證人劉永安原審審理時雖改稱：有向被告要過（甲基）安非
他命，沒有跟被告買過等語（見原審卷第170頁反面）。然查，證人劉永安確係欲於上揭時地，向被告購買甲基安非他命之情，業經本院認明如上，況且，苟證人劉永安僅係欲向被告索討甲基安非他命，衡情其實無於97年7月20日15時45分35秒許之通聯中，告以被告前開友人，其係欲「拿錢」給被告，而被告隨即於同日19時11分50秒許，撥打電話予證人劉永安，約定於高雄市○○區○○街附近交付「物品」之可能，由之可見證人劉永安前開所述，應係事後迴護被告之詞，無從採信。
⒎附表一編號8部分：
⑴被告於97年8月11日，有以其持用之門號0000000000號行動
電話，與證人劉永安以行動電話通聯之事實，為被告所不爭執（見原審卷第222頁反面、本院卷第110頁），其中：
①被告於97年8月11日14時43分37秒許，以其持用之門號0000
000000號行動電話與證人劉永安所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通話內容如下：「劉永安：喂！同學喔！現在半、半多少？被告：3張啦！劉永安：2張半給我可以嗎？500塊給我加油啦！拜託啦！被告：沒法度啦！好啦！好啦！」②被告又於同日15時16分5秒許，以其持用之門號0000000000
號行動電話與證人劉永安所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通聯內容如下：「劉永安：喂！我到了。
被告：好啦！我拿出來窗口給你啦！劉永安：好啦！」有被告前開行動電話通訊監察譯文在卷可按（見警卷第68頁）。而由上開通聯內容予以勾稽，可知被告於97年8月11日14時43分37秒許與證人劉永安通聯時，同意以「2張半」之價格出售某物予證人劉永安，劉永安隨即於當日15時16分5秒許稍後至雙方約定之地點（即被告斯時所在位置）取得該物品。而被告當時所在位置，係在被告持用之門號0000000000號行動電話訊號基地臺涵蓋範圍內，亦即高雄市○○區○○○路○○號附近，有該門號通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第59頁），則被告當日交付該物品予證人劉永安之地點係在高雄市○○區○○○路○○號附近，自可認定。
⑵證人劉永安係因向被告購買甲基安非他命而與被告有前開通
話內容等情，業據證人劉永安於偵查中證述：「（問：97年
8月11日14時43分、15時16分你跟豬哥仔說：同學，現在半半多少，他說三張…，有何意見？）這次是2,500元的（甲基）安非他命，有接到他的人，（甲基）安非他命是拿到窗口給我，我2,500元也在窗口拿給他。」等語（見29846號偵卷第91頁）綦詳，而核與前開通聯譯文所示相符。佐以證人劉永安與被告係國小同學關係（此業經證人劉永安證陳在卷，見同上卷第第92頁），2人並無仇怨糾紛，衡情證人劉永安自無甘冒偽證罪責之風險而構陷被告之必要，再佐以證人劉永安於97年間確有施用甲基安非他命之惡習，前已述及，是堪認被告確有於附表一編號8所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉永安之事實。
⑶證人劉永安於原審審理時雖改稱：伊有向被告要過安非他命
，但沒有跟被告買過等語（見原審卷第170頁反面），然證人劉永安確有於上揭時地向被告購買甲基安非他命之情，業經證人劉永安明確證陳如上，且核與前開通訊監察譯文相符，業如上述，則證人劉永安嗣後翻異前詞，核係迴護被告之詞，無足採信。
⒏稽諸上開被告與證人 徐財富 、劉麗娟、陳虹怡、劉永安之通
訊監察譯文，雖被告及購毒者雙方均未言明購買甲基安非他命毒品，惟衡之甲基安非他命係屬第二級毒品，其販賣行為向為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，毒品交易均係隱密進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因之，依上開通訊監察譯文，雖未見被告與購毒者明言購買毒品甲基安非他命之說詞，惟依前揭證據已足徵被告有與徐財富等人交易甲基安非他命毒品之情節核非子虛。
⒐又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行
為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告就附表一編號1至3、6、8所示販賣第二級毒品、如附表一編號5、7所示販賣第二級毒品未遂等犯行，雖無從知悉其利得之實際數目，然揆諸前開說明，被告若無利可得，又豈會甘冒重刑之風險販賣毒品？證徵被告於販入、販出甲基安非他命間，應有相當利潤賺取，故被告上開販賣第二級毒品之所為，均有牟利意圖，亦可認定。
⒑綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡新舊法比較部分：
按被告就附表一編號1至3、5至8行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三讀修正通過，並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之法律修正而言，與本次修正無關，是此次修正法條，依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效（即00年0月00日生效）。本件被告前開行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1,000萬元，比較新舊法結果，應以被告行為時之舊法規定，對其較為有利。
㈢論罪科刑部分：
核被告黃文進就如附表一編號1至3、6、8所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就附表一編號5、7所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（原判決雖漏未論述此部分，惟此既不影響對被告之論罪科刑，自不以之為撤銷原判決之理由）。被告就附表一編號5、7所示犯行，已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨原認被告就附表一編號5所示販賣第二級毒品予陳虹怡，係犯販賣第二級毒品既遂罪，尚有未合。被告所犯附表一編號1至3、5至8所示7罪，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。又被告有事實欄所示之犯罪及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，皆應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並就附表一編號5、7未遂犯部分，依法先加重後減輕之。
㈣原審就附表一編號1至3、6、8部分，認被告罪證明確，
因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告販賣第二級毒品之所為，不僅藉以謀圖暴利，且復殘害他人身心不淺，對於國家社會之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該；惟念及被告販賣毒品之金額均尚非至鉅，顯非大盤交易之毒販，並審酌被告之動機、目的、各次販賣毒品之金額、數量、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3、6、8「原審主文欄」所示之刑；並說明：⒈扣案SONYERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據被告供承在卷，且係供被告為附表一編號1至3、6、8所示犯行聯繫所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各該罪刑項下宣告沒收。⒉被告就附表一編號
1至3、6、8所示販賣第二級毒品予證人徐財福、劉麗娟、陳虹怡及劉永安等人所得財物（其中徐財福部分分別為1,000元、500元、劉麗娟部分為1,000元、陳虹怡部分為3,000元、劉永安部分為2,500元），雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如附表一編號1至3、6、8號所示販賣第二級毒品各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。⒊扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重1.7公克）、甲基安非他命殘渣袋4個、玻璃球吸食器
1組、玻璃球1個，無證據證明係供附表一編號1至3、6、8犯罪或預備販賣第二級毒品犯罪之用，爰不予宣告沒收。而扣案MASHIMARO牌銀白色行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，亦查無證據證明上開物品與本件被告附表一編號1至3、6、8所示各次販賣第二級毒品部分有關，該物品亦非違禁物，爰不予以宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認此部分之犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
㈤原審就附表一編號5、7部分，對被告予以論處罪刑，固非
無見。惟查：⒈按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指「罪名」之變更。本件附表一編號5部分，檢察官係以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪起訴，原審審理結果認係犯同條第6項之販賣第二級毒品未遂罪，因其罪名同為「販賣第二級毒品」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，乃原判決竟引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴法條，自有可議。⒉附表一編號7部分，被告與劉永安係合意以3,000元之價格販賣甲基安非他命，原判決理由欄亦同此認定，然附表一編號7竟認該交易價格係2,500元，核有理事與事實矛盾之違誤。被告上訴意旨否認此部分之犯罪，據之指摘原判決此部分不當，固無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對人民健康危害甚鉅，猶為一己之私而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且影響社會治安及國力，實有不該，犯後又飾詞圖卸，難認有所悔意；復考量其販賣次數及尚無所得等一切情狀，各量處如附表一編號5、7「本院判決結果」欄所示之刑。並依多數犯罪責任遞減原則，就此部分與前開附表一編號1至3、6、8上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑10年
6月。扣案之SONYERICSSON牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第16頁），且係供被告為附表一編號5、7犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各該罪刑項下宣告沒收。又被告就附表一編號5、7所示販賣第二級毒品部分，因此2次尚無交易所得，自不予宣告沒收。另扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重1.7公克）、甲基安非他命殘渣袋4個、玻璃球吸食器1組、玻璃球1個，無證據證明係供附表一編號5、7犯罪或預備犯罪所用，爰不予宣告沒收。扣案MASHIMARO牌銀白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），亦查無證據證明與本件附表一編號5、7所示犯行有關，該物品且非違禁物，亦不予以宣告沒收。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告有於附表一編號4所示時地，以1,000
元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予劉麗娟（惟經檢察官於本院審理時，當庭更正為販賣予當日與被告通聯之某不詳男子，見本院卷第104頁），因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證
據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照）。
㈢訊據被告否認有此部分之犯行。經查：
⒈被告於97年8月3日10時6分28秒許，以其所使用之門號00
00000000號行動電話與證人劉麗娟使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方通話如下：「被告：喂！劉麗娟友人：喂！小胖哥喔！我 娟姐 這。
被告：嗯！劉麗娟友人：要拿1張還你。
被告：1張還我喔！你誰啊？劉麗娟友人：我以前胖胖的在拆電子版（板）的那個。
被告：你要叫誰來啊？劉麗娟友人：我自己過去還是叫娟姐。
被告：你叫娟姐打。
劉麗娟友人：那我現在拿給他聽。
劉麗娟：喂！被告：你叫他到『美麗的姑娘』門口時，我叫人拿下去給他。
劉麗娟：好。
被告：1張嗎？劉麗娟：多少啊？被告：他說要1張啊。
劉麗娟：對啦！」有被告前開行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見警一卷第32頁）。而由前開通聯內容以觀，可知證人劉麗娟之某男性友人向被告表示欲購買「1張」之物，經被告要求與證人劉麗娟談話後，被告與劉麗娟確認確將販賣該物品予劉麗娟之該名不詳友人，雙方並約定於「美麗的姑娘」商店門口交付無訛。
⒉被告確有販賣甲基安非他命之行為，且其有以「1張」為1,
000元之代號，且約定於「美麗的姑娘」商店附近交易之事實，前雖述及（見前開有關徐財福部分之論述），然是否被告每次以「1張」為暗號販賣之物均係第二級毒品甲基安非他命，並未經檢察官舉證以明，而由前開通聯譯文，亦無從研判被告所欲販賣予劉麗娟該名不詳友人之物確係毒品甲基安非他命，自難遽以被告曾有販賣甲基安非他命之行為，即逕為其此次所販賣予劉麗娟該名不詳友人之物，即係毒品甲基安非他命，並遽然論以被告販賣第二級毒品之重典。又被告此次販賣之對象既係劉麗娟之不詳友人，既經認明如上，則公訴意旨及原判決認其販賣對象係劉麗娟，自屬有誤。
⒊綜上，依憑檢察官所提出之證據，既尚無從說服本院形成被
告此部分有販賣毒品甲基安非他命予劉麗娟或其不詳友人之有罪心證，揆諸前揭說明，自不能遽為被告犯有此部分販賣第二級毒品犯行之認定。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301第1項之規定，自應為被告此部分無罪之諭知。
㈣原審未察，遽就附表一編號4部分為被告有罪之判決，尚有
未合。被告上訴意旨否認此部分犯罪，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告此部分無罪之判決。
叁、附表二部分業經原審為被告無罪判決確定，茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年4月3日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月3日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬──────┬─────────┬────┬────┬────────┬────────┐│編號│交易對│交易時間（民│交易方式│交易數量│交易價格│原審主文│本院判決結果│││象│國）及地點│││（新臺幣│││││││││）│││├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┼────────┤│1│徐財福│97年8月1日│徐財福於97年8月1│甲基安非│1,000元│黃文進犯販賣第二│上訴駁回。││（即││19時19分稍後│日18時21分許至同日│他命1小││級毒品罪，累犯，│││補充││某時許│19時19分許，以所持│包││處有期徒刑柒年肆│││理由│├──────┤用之門號0000000000│││月，扣案SONY│││書附││改制前高雄縣│號行動電話與黃文進│││ERICSSON牌白色行│││表編││林園鄉 東林西 │所持用之門號095252│││動電話（內含SIM│││號2││路33號附近│7024號行動電話聯絡│││卡門號：00000000│││）│││，約定見面事宜後，│││24號）壹支沒收，││││││即於左列時間前往左│││未扣案販賣第二級││││││列地點，由徐財福交│││毒品所得新臺幣壹││││││付現金1,000元予黃│││仟元沒收，如全部││││││文進，黃文進亦依約│││或一部不能沒收時││││││交付甲基安非他命1│││，以其財產抵償之││││││小包予徐財福。│││。││├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┼────────┤│2│徐財福│97年8月3日│徐財福於97年8月3│甲基安非│500元│黃文進犯販賣第二│上訴駁回。││（即││10時20分稍後│日10時8分許至同日│他命1小││級毒品罪，累犯，│││補充││某時許│10時20分許，以所持│包││處有期徒刑柒年貳│││理由│├──────┤用之門號0000000000│││月，扣案同上SONY│││書附││改制前高雄縣│號行動電話與黃文進│││ERICSSON牌白色行│││表編││林園鄉東林西│所持用之門號095252│││動電話（內含SIM│││號3││路33號附近│7024號行動電話聯絡│││卡門號：00000000│││）│││，約定見面事宜後，│││24號）壹支沒收，││││││即於左列時間前往左│││未扣案販賣第二級││││││列地點，由徐財福交│││毒品所得新臺幣伍││││││付現金500元予黃文│││佰元沒收，如全部││││││進，黃文進亦依約交│││或一部不能沒收時││││││付甲基安非他命1小│││，以其財產抵償之││││││包予徐財福。│││。││├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┼────────┤│3│劉麗娟│97年7月21日│劉麗娟於97年7月21│甲基安非│1,000元│黃文進犯販賣第二│上訴駁回。││（即││15時16分稍後│日15時4分許至同日│他命1小││級毒品罪，累犯，│││補充││某時許│15時16分許，以所持│包││處有期徒刑柒年肆│││理由│├──────┤用之門號0000000000│││月，扣案同上SONY│││書附││改制前高雄縣│號行動電話與黃文進│││ERICSSON牌白色行│││表編││林園鄉某處│所持用之門號095252│││動電話（內含SIM│││號6│││7024號行動電話聯絡│││卡門號：00000000│││）│││，約定見面事宜後，│││24號）壹支沒收，││││││即於左列時間前往左│││未扣案販賣第二級││││││列地點，由劉麗娟交│││毒品所得新臺幣壹││││││付現金1,000元予黃│││仟元沒收，如全部││││││文進，黃文進亦依約│││或一部不能沒收時││││││交付甲基安非他命1│││，以其財產抵償之││││││小包予劉麗娟。│││。││├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┼────────┤│4│劉麗娟│97年8月3日│劉麗娟及其某不詳男│甲基安非│1,000元│黃文進犯販賣第二│（原判決此部分撤││（即│（嗣經│上午10時6分│性友人於97年8月3│他命1小││級毒品罪，累犯，│銷）││補充│檢察官│稍後某時許│日上午10時6分許，│包││處有期徒刑柒年肆│被告無罪。││理由│當庭更││以劉麗娟所使用之門│││月，扣案同上SONY│││書附│正為當├──────┤號0000000000號行動│││ERICSSON牌白色行│││表編│日與被│高雄市林園區│電話與黃文進所持用│││動電話（內含SIM│││號8│告通聯│○○○路00號│之門號0000000000號│││卡門號：00000000│││）│之某不│附近│行動電話聯絡後，該│││24號）壹支沒收，││││詳男子││名友人即於左列時間│││未扣案販賣第二級││││）││前往左列地點，交付│││毒品所得新臺幣壹││││││現金1,000元予黃文│││仟元沒收，如全部││││││進，黃文進亦依約交│││或一部不能沒收時││││││付甲基安非他命1小│││，以其財產抵償之││││││包予該名男子。│││。││├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┼────────┤│5│陳虹怡│97年7月29日│陳虹怡先於97年7月│甲基安非│3,000元│黃文進犯販賣第二│（原判決此部分撤││（即││15時54分稍│29日11時28分許，透│他命1小│（未取得│級毒品罪，未遂，│銷）││補充││後某時許│過李宗承以其所持用│包│）│累犯，處有期徒刑│黃文進犯販賣第二││理由│├──────┤之門號0000000000號│（未交付││肆年，扣案同上│級毒品未遂罪，累││書附││高雄市某處（│行動電話與黃文進所│）││SONYERICSSON牌│犯，處有期徒刑肆││表編││原判決載為高│持用之門號00000000│││白色行動電話（內│年，扣案SONY││號11││雄市○○路與│24號行動電話聯絡、│││含SIM卡門號：095│ERICSSON牌行動電││，嗣││新田路口）│約定購毒事宜，再於│││0000000號）壹支│話壹支（含門號09││經檢│││同日13時30分許，親│││沒收。│00000000號SIM壹││察官│││自以其所持用之門號││││張）沒收。││當庭│││000000000號行動電││││││更正│││話與黃文進所持用之││││││為編│││門號0000000000號行││││││號10│││動電話聯絡，約定見││││││）│││面事宜後，即由李宗│││││││││承於左列時間前去左│││││││││列地點與黃文進赴約│││││││││，嗣因故未交易而未│││││││││遂。│││││├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┼────────┤│6│陳虹怡│97年8月3日│陳虹怡於97年8月2│甲基安非│3,000元│黃文進犯販賣第二│上訴駁回。││（即││18時3分稍後│日凌晨2時53分許，│他命1小││級毒品罪，累犯，│││補充││某時許│以所持用之門號0989│包││處有期徒刑柒年陸│││理由│├──────┤105780號行動電話與│││月，扣案同上SONY│││書附││高雄市某處（│黃文進所持用之門號│││ERICSSON牌白色行│││表編││原判決載為高│0000000000號行動電│││動電話（內含SIM│││號12││雄市○○路與│話聯絡，約定購毒事│││卡門號：00000000│││，嗣││中華路口附近│宜後，其二人即於左│││24號）壹支沒收，│││經檢││）│列時間在左列地點，│││未扣案販賣第二級│││察官│││由陳虹怡交付現金3,│││毒品所得新臺幣參│││當庭│││000元予黃文進，黃│││仟元沒收，如全部│││更正│││文進亦依約交付甲基│││或一部不能沒收時│││為編│││安非他命1小包予陳│││，以其財產抵償之│││號11│││虹怡。│││。│││）││││││││├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┼────────┤│7│劉永安│97年7月20日│劉永安於97年7月20│甲基安非│3,000元│黃文進犯販賣第二│（原判決此部分撤││（即││22時稍後某時│日19時11分許至同日│他命1小│（未取得│級毒品罪，未遂，│銷）││補充││許│22時許，以所持用之│包（未交│）│累犯，處有期徒刑│黃文進犯販賣第二││理由│├──────┤門號0000000000號行│付）││肆年，扣案同上│級毒品未遂罪，累││書附││高雄市小港區│動電話與黃文進所持│││SONYERICSSON牌│犯，處有期徒刑肆││表編││二美街附近│用之門號0000000000│││白色行動電話（內│年，扣案SONY││號16│││號行動電話聯絡，約│││含SIM卡門號：095│ERICSSON牌行動電││，嗣│││定見面事宜後，劉永│││0000000號）壹支│話壹支（含門號09││經檢│││安即於左列時間前往│││沒收。│00000000號SIM壹││察官│││左列地點赴約，因無││││張）沒收。││當庭│││實際交易而未得逞。││││││更正│││││││││為編│││││││││號15│││││││││）││││││││├──┼───┼──────┼─────────┼────┼────┼────────┼────────┤│8│劉永安│97年8月11日│劉永安於97年8月11│甲基安非│2,500元│黃文進犯販賣第二│上訴駁回。││（即││15時16分稍後│日14時43分許至同日│他命1小││級毒品罪，累犯，│││補充││某時許│15時16分許，以所持│包││處有期徒刑柒年陸│││理由│├──────┤用之門號0000000000│││月，扣案同上SONY│││書附││高雄市小港區│號行動電話與黃文進│││ERICSSON牌白色行│││表編││大業北路27號│所持用之門號095252│││動電話（內含SIM│││號17││附近│7024號行動電話聯絡│││卡門號：00000000│││，嗣│││，約定見面事宜後，│││24號）壹支沒收，│││經檢│││劉永安即於左列時間│││未扣案販賣第二級│││察官│││前往左列地點，並交│││毒品所得新臺幣貳│││當庭│││付現金2,500元予黃│││仟伍佰元沒收，如│││更正│││文進，黃文進亦依約│││全部或一部不能沒│││為編│││交付甲基安非他命1│││收時，以其財產抵│││號16│││小包予劉永安。│││償之。│││）││││││││└──┴───┴──────┴─────────┴────┴────┴────────┴────────┘附表二：
┌─┬────┬─────────┬─────────────┬──────┬────┬────────┐│編│交易對象│交易時間（民國）及│交易方式（民國）│交易數量│交易價格│備註││號││地點│││（單位：││││││││新臺幣）││├─┼────┼─────────┼─────────────┼──────┼────┼────────┤│1│徐財福│97年7月22日19時11│徐財福於左列時間，以所持用│甲基安非他命│不詳│即補充理由書附表││││分許至同日19時19分│之「0000000000」門號與被告│數量不詳││編號1所示││││許│黃文進所持用之「0000000000││││││├─────────┤」門號聯絡，約定見面事宜後│││││││高雄市○○區○○路│，即於左列地點進行交易。│││││││130之1號附近│││││├─┼────┼─────────┼─────────────┼──────┼────┼────────┤│2│徐財福│97年8月15日19時56│徐財福於左列時間，以所持用│甲基安非他命│不詳│即補充理由書附表││││分許至同日20時17分│之「0000000000」門號與被告│數量不詳││編號4所示││││許│黃文進所持用之「0000000000││││││├─────────┤」門號聯絡，約定見面事宜後│││││││高雄市林園區東林西│，即於左列地點進行交易。│││││││路33號附近│││││├─┼────┼─────────┼─────────────┼──────┼────┼────────┤│3│徐財福│97年8月21日20時42│徐財福於左列時間，以所持用│甲基安非他命│500元│即補充理由書附表││││分許│之「0000000000」門號與被告│1小包││編號5所示│││├─────────┤黃文進所持用之「0000000000│││││││高雄市大寮區鳳林一│」門號聯絡，約定見面事宜後│││││││路與義仁村口│，即於左列地點進行交易。││││├─┼────┼─────────┼─────────────┼──────┼────┼────────┤│4│劉麗娟│97年7月23日20時42│劉麗娟於左列時間，以所持用│甲基安非他命│不詳│即補充理由書附表││││分許│之「0000000000」門號與被告│數量不詳││編號7所示│││├─────────┤黃文進所持用之「0000000000│││││││不詳│」門號聯絡，並於約定之地點││││││││進行交易。││││├─┼────┼─────────┼─────────────┼──────┼────┼────────┤│5│劉麗娟│97年7月23日21時51│劉麗娟於左列時間，以所持用│甲基安非他命│不詳│即補充理由書附表││││分許│之「0000000000」門號與被告│數量不詳││編號9所示│││├─────────┤黃文進所持用之「0000000000│││││││不詳│」門號聯絡，約定見面事宜後││││││││，即於約定之地點進行交易。││││├─┼────┼─────────┼─────────────┼──────┼────┼────────┤│6│陳虹怡│97年8月底某日22時│陳虹怡於左列時間，以所持用│甲基安非他命│5,000元│即補充理由書附表││││許│之「0000000000」門號與被告│1小包││編號13所示（嗣經│││├─────────┤黃文進所持用之「0000000000│││檢察官當庭更正為││││高雄市○○區○○路│」門號聯絡，約定見面事宜後│││12）││││飛機場「麥當勞速食│，即於左列地點進行交易。│││││││店」前│││││├─┼────┼─────────┼─────────────┼──────┼────┼────────┤│7│李宗承│97年6月中旬某日9│李宗承於左列時間，以所持用│甲基安非他命│500元至│即補充理由書附表││││時許│之「000000000」市內電話與│1小包│1,000元│編號14所示（嗣經│││├─────────┤被告黃文進所持用之「095252│││檢察官當庭更正為││││高雄市○○區○○路│7024」門號聯絡，約定見面事│││13）││││2段28號「林園汽車│宜後，即於左列地點進行交易│││││││旅館」│。││││├─┼────┼─────────┼─────────────┼──────┼────┼────────┤│8│李宗承│97年7月中旬某日9│李宗承於左列時間，以所持用│甲基安非他命│500元至│即補充理由書附表││││時許│之「000000000」市內電話與│1小包│1,000元│編號15所示（嗣經│││├─────────┤被告黃文進所持用之「095252│││檢察官當庭更正為││││高雄市○○區○○路│7024」門號聯絡，約定見面事│││14）││││2段28號「林園汽車│宜後，即於左列地點進行交易│││││││旅館」│。││││└─┴────┴─────────┴─────────────┴──────┴────┴────────┘