裁判字號：最高法院102年台上字第905號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第九○五號上訴人 賴明雄 選任辯護人 吳中和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月三日第二審判決（一○一年度上訴字第一七五五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第三七八、九○七、九○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人賴明雄明知大麻為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣大麻之犯意，於民國九十八年九月十九日中午某時許，以公共電話撥打 陳志安 所持用0000000000號行動電話，通知陳志安前往其位在00縣00鄉00村之000養殖場，陳志安遂於當日十九、二十時許前往該養殖場，迨陳志安到達後，上訴人即以新台幣（下同）十三萬元之價格，販賣乾燥大麻一箱（重共約一公斤半，含大麻葉及大麻種子）予陳志安，陳志安因僅有四萬元，乃先支付該款予上訴人。嗣經警方於九十九年一月二十日十一時四十分許，持搜索票分別前往00縣00鄉○○村○○巷○號陳志安與 王慧娟 、 陳誌宏 住處，於同日六時四十九分許前往00市○○區○○路○○○○○○號0樓陳志安居處及於同日十時許前往00縣○○鄉○○路○段○○○號上訴人住處搜索，當場扣得如原判決附表四編號1至編號43、附表五編號1至編號20所示乾燥大麻葉與大麻種子、附表七編號2、編號6、編號7及附表八編號1、編號5所示等物，而予查獲等情。因認第一審判決論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有判決不載理由之違法。毒品危害防制條例關於販賣毒品罪之成立，係以行為人主觀上有營利意圖，客觀上有販入或賣出該條例所規定之毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人於行為時，其主觀上有無此項營利之意圖，自應於科刑判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。依原判決事實欄之記載，固認定上訴人明知大麻為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣大麻犯意，而有本件販賣大麻予陳志安犯行，因而論以上訴人販賣第二級毒品罪刑，但其理由內對於何以認定上訴人主觀上有營利意圖乙節，則未為任何論述說明，自有判決理由不備之違法。㈡原判決事實認定上訴人於九十八年九月十九日十九、二十時許，在其經營之大閘蟹養殖場，係將乾燥大麻一箱，重約一公斤半，以十三萬元價格售予陳志安等情，然其理由內引用證人陳志安於偵、審中之供證，均指其係以十三萬元價格向上訴人購買大麻一公斤，則原判決上開認定之事實與其援引之卷證不相符合，應有證據上理由矛盾之違失。㈢秘密證人Ａ1（即偵查中代號Ｂ1）於九十八年九月十九日十時二十六分警詢供稱九十八年九月十六日十八時許，陳志安曾向其表示販賣大麻有利可圖，邀其參與，同時拿一些大麻給伊，表示大麻係其向上訴人購買等語，並向警方提出陳志安交予之大麻扣案。 渠嗣 於偵查中到庭結證，經檢察官訊以「陳志安有說他的大麻是向賴明雄拿的？或是陳志安自己種的？」時，則稱「陳志安說他們有四個人一起合夥種的」，且供稱陳志安自八八水災後就開始種植大麻等語（見他字七二三號卷第二、二十八、二十九頁）。而該秘密證人交予警方扣案之上開大麻，與陳志安於九十九年一月二十日被查扣之大麻，二者均係屬同類大麻，其ＤＮＡ排序相同，並經行政院農委會特有生物研究保育中心函復無誤（見原審卷第一三一頁），此似徵該秘密證人所稱其交予警方之大麻係陳志安所交付乙節，非無所本，且陳志安於九十九年一月二十日經警查獲之大麻，應於九十八年九月十六日之前，已經持有，所為該扣案之大麻係渠於九十八年九月十九日或二十、二十一日向上訴人購得之語，其真實性，不無可疑。況依該秘密證人上開偵查中之證述，陳志安於案發前既早與他人共同種植大麻，其來源無虞，衡情有否再向上訴人購買大麻必要，亦值存疑。此關係陳志安不利上訴人供證之真實性判斷，而為對上訴人有利之證據。且陳志安於偵查中亦證稱 伊祇 於九十八年九月下旬向上訴人購買大麻一次等語，並未指上訴人在此前曾交予大麻（見偵字三七八號卷第十七頁），則原判決理由以該秘密證人提供警方之大麻，未必係上訴人於九十八年九月十九日所販賣之一公斤內之部分，亦有可能係之前上訴人另外交付陳志安，二者無必然之關係，不能因之認陳志安所證伊係於九十八年九月十九日向上訴人購買大麻之語，不可採信，並因之不採上訴人所為有利之辯解（見原判決第九頁），此項指駁論斷之理由，既乏憑據，且與上開卷證不符，要難認為適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十五日
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