裁判字號：最高法院100年台非字第221號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二二一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張選仁 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院合議庭中華民國九十九年十月二十七日確定判決（九十九年度簡上字第一六○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度毒偵字第八八六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：本件原判決引用一審刑事簡易判決，以『張選仁於民國八十八年間曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，又由本院裁定送強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年十二月二日因期滿執行完畢，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第四八三號為不起訴處分確定。又曾犯如下各罪：㈠於九十四年間因施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第二八一號判決判處有期徒刑一年確定；㈡因施用第一級毒品案件，經台灣高等法院高雄分院以九十四年度上訴字第一三五三號判決判處有期徒刑一年八月確定；㈢又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上訴字第四三○號判決判處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役以新台幣二千元折算一日確定，嗣因九十六年減刑，前述㈠㈡所述之罪經本院以九十六年度聲減字第一八六七號裁定各減為有期徒刑六月、十月，並與其所犯上揭㈢所述之罪所處之刑定執行刑為有期徒刑四年六月確定，於九十八年五月五日假釋出監，甫於九十九年四月一日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論』為由，而論被告以累犯，駁回被告之上訴。惟被告於假釋期間之九十八年八月三日某時許，又施用第二級毒品甲基安非他命一次，經台灣屏東地方法院以九十八年度易字第九八二號判決判處有期徒刑十月（見一審卷第十九頁），於九十九年七月二十一日經台灣高等法院高雄分院以九十九年度上易字第六五二號判決駁回上訴確定，被告因而遭法務部於九十九年十一月十八日，以法矯決字第○九九九○五○○六六號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期十月又二十五日，此有台灣屏東地方法院九十八年度易字第九八二號判決、法務部撤銷受保護管束人假釋函、台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書、全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表等可稽。是被告於九十九年四月十一日上午九時許，再犯本件施用第二級毒品罪時，其上開違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等各罪均尚未執行完畢，一審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自屬違法，原審未予糾正，維持一審之簡易判決，應有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，以審查其適用法律有無違背法令。又依法應於審判期日調查之證據，而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院釋字第一八一號著有解釋。惟所謂依法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，倘當時不存在之證據，而為原審所不及調查或無從調查者，即非屬上開應調查證據之範圍。況非常上訴審如認非常上訴為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，僅係替代原審依其裁判當時所應適用之法律而為裁判，使違法判決成為合法而已，不能自行依據判決確定後始行發生之新事實或新證據，重新認定事實而為裁判。從而在非常上訴程序中，不得依憑原審判決以後始成立之新事實或新證據，資為非常上訴之理由。又刑法第七十八條第二項規定，「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內」，即假釋經撤銷後，始得據以執行其殘餘刑期。則假釋期滿未經撤銷假釋，參諸刑法第七十九條第一項前段規定，實難遽認其刑尚未執行完畢。本件原確定判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書記載所確認之事實，係認被告張選仁前因施用第二級毒品案件，經原審判處有期徒刑一年確定（九十四年度易字第二八一號），因施用第一級毒品案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年八月確定（九十四年度上訴字第一三五三號），嗣上開二罪經原審九十六年度聲減字第一八六七號裁定各減為有期徒刑六月、十月，並由台灣高等法院高雄分院與其另因違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經該院判決確定所處之有期徒刑三年四月（九十六年度上訴字第四三○號），以九十八年度聲字第三九八號裁定應執行刑為有期徒刑四年六月，被告經執行後，於九十八年五月五日假釋出監，迄九十九年四月一日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告曾受有期徒刑之執行完畢，於五年內之九十九年四月十一日又因施用第二級毒品案件，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。依其確認之事實及所憑之證據，適用法律並無違誤。非常上訴意旨雖以：「被告於假釋期間之九十八年八月三日某時許，又施用第二級毒品甲基安非他命一次，經台灣屏東地方法院以九十八年度易字第九八二號判決判處有期徒刑十月，於九十九年七月二十一日經台灣高等法院高雄分院以九十九年度上易字第六五二號判決駁回上訴確定，被告因而遭法務部於九十九年十一月十八日，以法矯決字第○九九九○五○○六六號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期十月又二十五日，……是被告於九十九年四月十一日上午九時許，再犯本件施用第二級毒品罪時，其上開違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等各罪均尚未執行完畢，一審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，……應有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法」等語。惟被告之假釋係於九十九年十一月十八日始經法務部撤銷，為原審於「九十九年十月二十七日」判決以後始發生之新事實、新證據，乃原審裁判時不存在之資料，自不及調查且無從調查，即非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定應調查證據之範圍。本件非常上訴，依憑原審判決以後始成立之新事實、新證據，據以指摘原確定判決未就當時「不存在之事實及證據」為調查，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十九日
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