裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決九十一年度訴字第五О號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第九三六號、第一三二五號、第一三四○號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案之第壹級毒品海洛因貳小包（驗餘淨重零點柒柒公克，包裝重零點肆伍公克）沒收銷燬之；注射針筒壹支及檢驗試劑壹包均沒收。又連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年拾月；扣案之第壹級毒品海洛因貳小包（驗餘淨重零點柒柒公克，包裝重零點肆伍公克）沒收銷燬之；注射針筒壹支及檢驗試劑壹包均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十六、七年間，因違反麻醉藥品管理條例、侵占及違反藥事法等案件，先後經法院判處有期徒刑六月、五月及四月，經本院以八十七年度聲字第五八○號裁定其應執行刑為有期徒刑一年一月確定，甫於八十八年一月十八日執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高等法院臺南分院於八十七年九月十六日，以八十七年度上易字第一三二九號刑事判決免刑確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第三九一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第九二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並由檢察官提起公訴，經本院於八十九年十一月二日，以八十九年度訴字第三六二號刑事判決判處有期徒刑一年八月，於同年月二十八日確定；而強制戒治部分，因戒治成效評定為合格，無繼戒治之必要，乃經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十年七月十日期滿。詎甲○○仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十年五月底某日起，至同年八月七日止，連續在雲林縣北港鎮東陽里北港溪堤防上，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，約一天一次；另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十年六月二十一日晚上十時許回溯前九十六小時內起，至同年八月十日下午四時二十五分許回溯前九十六小時內止，連續在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣先於九十年六月二十一日晚上八時四十分許，在雲林縣○○鎮○○路與公民路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二小包（驗餘淨重０．七七公克，包裝重
０．四五公克），及其所有預供施用海洛因使用之注射針筒一支、安非他命類及嗎啡類檢驗試劑一包；另於九十年八月三日下午二時二十分許，在雲林縣○○鎮○○路萬有紙廠前為警查獲；又於九十年八月十日下午三時五十分許，在雲林縣警察局北港分局依毒品危害防制條例規定定期採驗尿液而查獲。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查，及嘉義市警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○，對於右揭時地施用第一級毒品海洛因多次之犯行固坦白承認，惟矢口否認有右揭連續施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：可能有吸到安非他命的二手煙，或施打的海洛因裡有安非他命成分云云。然查被告於右揭三次為警查獲時所採尿液，經送檢驗及複驗結果，均呈安非他命類及甲基安非他命、嗎啡類（鴉片類）陽性反應，此有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、嘉義市衛生局尿水中麻醉藥品委託檢驗報告書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙，及法務部調查局九十年十一月二十一日（九０）陸（一）字第九○○七一六九二號、第00000000號檢驗通知書各一紙在卷可稽，因該尿液檢驗確認方法為氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）分析法檢測，二者均認有安非他命類及甲基安非他命陽性反應，是被告受檢尿液之毒品反應應無假陽性之虞。又按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方法、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，故僅憑尿液中呈現安非他命陽性反應，推算施用時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函釋在案。本件被告於上開三次為警查獲時所採尿液，經送檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，已如前述，揆之上揭函釋，顯見被告於右開採尿時或前四日內之某時，曾各有施用第二級毒品安非他命一次之犯行無誤。復依學理上之探討，關於吸入煙毒之二手煙，若非長時間在密閉狹小空間內，有大量之藥物濃度，或與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以一般二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿中檢驗出煙毒之反應，有臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○五○五九號函一份在卷足參，而依被告所供承其可能吸到二手煙是在北港溪堤防旁的涼亭，該涼亭僅有遮風設備，並非密閉空間，則被告縱有吸到二手煙，亦不致於尿液中檢驗出安非他命之反應；又本件扣案之白粉，被告供承為其所施用之毒品，經送鑑定僅含有海洛因成分，並不含有安非他命成分，此有法務部調查局九十年九月二十一日（九０）陸（一）字第九○一七九二五九號鑑定通知書一紙在卷可憑，且海洛因多呈白粉狀，安非他命則呈結晶狀，二者大有不同，被告曾有施用各該毒品之前科，自難諉為不知，則被告辯稱可能施打之毒品裡含有安非他命成分，尚難採信。綜上，被告上開辯稱未施用第二級毒品，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，復有白粉二包及注射針筒一支、安非他命類及嗎啡類檢驗試劑一包等物扣案可佐，而上開白粉二包經送請法務部調查局鑑定結果，確認均含第一級第六項毒品海洛因成分（淨重０．七七公克，包裝重０．四五公克），亦有該局九十年九月二十一日（九０）陸（一）字第九○一七九二五九號鑑定通知書一紙在卷足憑。另被告因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高等法院臺南分院於八十七年九月十六日，以八十七年度上易字第一三二九號刑事判決免刑確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第三九一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第九二八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並由檢察官提起公訴，經本院於八十九年十一月二日，以八十九年度訴字第三六二號刑事判決判處有期徒刑一年八月，於同年月二十八日確定；而強制戒治部分，因戒治成效評定為合格，無繼戒治之必要，乃經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十年七月十日期滿等情，亦有各該刑事判決、起訴書、裁定書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參。被告再次施用第一級及第二級毒品係屬三犯無誤。本件事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足為信，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級及第二級毒品進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，罪名與犯罪構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又其先後多次施用第一級及第二級毒品之犯行，均時間緊接，各該犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯論以一罪，並加重其刑。復被告前因違反麻醉藥品管理條例、侵占及違反藥事法等案件，先後經法院判處有期徒刑六月、五月及四月，經本院以八十七年度聲字第五八○號裁定其應執行刑為有期徒刑一年一月確定，甫於八十八年一月十八日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，仍不知悔改，猶施用毒品不輟，及其犯罪之目的、手段、所生危害，及其犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案之海洛因二小包（驗餘淨重０．七七公克，包裝重０．四五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之注射針筒一支，及安非他命類及嗎啡類檢驗試劑一包，均未折封，為被告所有預供施打第一級毒品所用之物，業經被告 陳明 在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法官廖國勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官顏錦清中華民國九十一年三月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。