臺灣雲林地方法院91年度訴字第100號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴字第100號刑事判決

裁判日期：民國91年03月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決九十一年度訴字第一ОО號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第一一九五號、第一三八九號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第壹級毒品，處有期徒刑壹年。又連續施用第貳級毒品，處有期徒刑柒月；扣案之第貳級毒品安非他命壹小包（驗餘淨重零點參肆伍壹公克）及殘留安非他命成分之吸食器壹組、殘渣袋肆只（含鑑驗安非他命後剩餘之空袋壹只）、分裝鏟肆支、塑膠吸管壹支、玻璃球肆個，均沒收銷燬之；扣案之分裝袋壹包及分裝鐵鏟壹支均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月；扣案之第貳級毒品安非他命壹小包（驗餘淨重零點參肆伍壹公克）及殘留安非他命成分之吸食器壹組、殘渣袋肆只（含鑑驗安非他命後剩餘之空袋壹只）、分裝鏟肆支、塑膠吸管壹支、玻璃球肆個，均沒收銷燬之；扣案之分裝袋壹包及分裝鐵鏟壹支均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、施用毒品等案件，由本院分別判處有期徒刑七月、八月與三年四月後，經本院裁定其應執行刑為有期徒刑四年四月，自八十四年六月二十五日入監執行；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，由本院分別判處有期徒刑七月及五年六月，復經本院裁定其應執行刑為有期徒刑五年十一月，並接續前開應執行刑而執行，指揮書執畢日期為九十四年八月十日，而於八十九年五月間假釋付保護管束（未構成累犯）。復於八十九年十二月間，因一犯施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月二十日，以八十九年度毒偵字第一九二九號為不起訴處分確定；又於九十年二月間，因二犯施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，復由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十年三月十二日，以九十年度毒偵字第三三五號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十年八月二十一日上午九時三十分許回溯前五日內起，至同年九月三十日凌晨三時許回溯前五日內止，連續在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十年四月中旬某日起，至九十年九月二十九日晚上八、九時許止，連續在雲林縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處等地，以將安非他命置於玻璃球內，用火烤燒吸食其煙之方式，施用第二級毒品安非他命三次。嗣於九十年八月二十日下午二時三十分許，持第二級毒品安非他命一小包（毛重０．五六六七克，淨重０．三六八○克，取樣０．０二二九克已鑑析用罄，餘０．三四五一克）及殘留安非他命成分之吸食器一組，前往雲林縣警察局刑警隊自首吸食安非他命；另又於九十年九月三十日凌晨零時二十分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路旁為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（毛重０．三七七０克，淨重０．０二六三克，取樣０．０二六三克已鑑析用罄，餘空袋一只）、殘留安非他命成分之殘渣袋三只、分裝鏟四支、塑膠吸管一支、玻璃球四個，及其所有供施用安非他命使用之分裝袋一包及分裝鐵鏟一支等物。
二、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告甲○○，對於右揭時地連續施用第二級毒品安非他命之犯行固坦白承認，復有顆粒二小包、吸食器一組、殘渣袋三只、分裝鏟四支、塑膠吸管一支、玻璃球四個、分裝袋一包及分裝鐵鏟一支扣案可佐，而該扣案物經送鑑定結果，顆粒二小包均含有甲基安非他命成分（其中一包毛重０．五六六七克，淨重０．三六八○克，取樣０．０二二九克已鑑析用罄，餘０．三四五一克；一包毛重０．三七七０克，淨重０．０二六三克，取樣０．０二六三克已鑑析用罄，餘空袋一只）；吸食器一組、殘渣袋三只、分裝鏟四支、塑膠吸管一支及玻璃球四個均殘留甲基安非他命之成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十年九月二十八日（九０）綱得字第一二三六七號、九十年十一月十五日（九０）綱得字第一五一三八號、九十年十一月十三日（九０）綱得字第一五一一九號鑑驗通知書各一紙附卷可憑，是被告連續施用第二級毒品犯行，自堪認定。另訊之被告矢口否認有右揭多次施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，何以尿液呈海洛因陽性反應，並不清楚，可能是朋友拿給伊吸食，伊誤施用到，或伊所食用的中藥藥粉內含有那種成分云云。然按一般人吸用海洛因後，於尿液中檢出嗎啡（海洛因經人體代謝作用而分解成嗎啡）之反應時效，須視吸用量多少及個人代謝分泌情況而定，吸用量多者，於吸用後一二Ｏ小時（五日）內仍有可能檢出嗎啡反應，吸用量少者，可能在八小時後即難發現嗎啡反應，且個人體質不同，亦會影響檢出時效，又若未吸用海洛因，採尿送驗則不可能驗有嗎啡反應，易言之，茍採集之尿液送驗後有嗎啡陽性反應，則於採尿前五日內必有吸用海洛因之事實，此有憲兵司令部八十年三月二十五日（八Ｏ）鑑驗字Ｏ九九九號函可參。易言之，茍採集之尿液送驗後有嗎啡陽性反應，則於採尿前五日內必有吸用海洛因之事實。本件被告於九十年八月二十一日上午九時三十分許及同年九月三十日凌晨三時許，為警所採尿液經送初驗及複驗，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及憲兵司令部刑事鑑識中心九十年十二月十八日（九０）綱得字第一六八八三號、九十一年二月六日（九一）綱得字第０一七０五號鑑驗通知書各一紙在卷可稽，據此可推知被告於上開時間採尿前五日內確有至少施用第一級毒品海洛因一次之犯行，亦堪予認定。被告雖以前詞置辯，惟被告無法提出其友人之姓名或所食用之中藥藥粉供本院調查，自難為被告有利之認定，其辯解未施用第一級毒品海洛因，尚難採信。又被告前因施用第二級毒品案件，分別經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官分別於八十九年十二月二十日及九十年三月十二日，以八十九年度毒偵字第一九二九號及九十年度毒偵字第三三五號為不起訴處分確定等情，復有各該不起訴處分書、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。此外，復有雲林縣警察局刑警隊嫌犯尿液送檢真實姓名對照表二紙在卷可參。本件事證明確，被告三犯施用毒品之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、查海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪。被告持有第一級及第二級毒品進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，各該犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯論以一罪，並加重其刑。其所犯上開二罪，罪名與犯罪構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、施用毒品等案件，由本院分別判處有期徒刑七月、八月與三年四月後，經本院裁定其應執行刑為有期徒刑四年四月，自八十四年六月二十五日入監執行，又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，由本院分別判處有期徒刑七月及五年六月，復經本院裁定其應執行刑為有期徒刑五年十一月，並接續前開應執行刑而執行，指揮書執畢日期為九十四年八月十日，而於八十九年五月間假釋付保護管束，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告再犯本件犯行，顯未構成累犯；另被告雖於九十年八月二十日下午二時三十分許，持安非他命及吸食器前往雲林縣警察局刑警隊自首，惟其後復基於施用第二級毒品之概括犯意，再行施用安非他命（指九十年九月二十九日晚上
八、九時許之施用行為），而為警查獲，其裁判上之罪一部分既因案被司法警察發覺查獲，依最高法院七十三年度第二次刑庭會議決議意旨，並不符合刑法第六十二條自首之規定【參見司法院（八三）廳刑一字第四六一三號函），公訴人對此尚有誤會，附此敘明。爰審酌被告前多次施用毒品之前科，且曾先後經二次觀察、勒戒為不起訴處分，竟仍不知悔改，猶施用毒品不輟，足見其意志薄弱，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其犯後自首部分犯行，僅坦承施用第二級毒品，猶否認施用第一級毒品之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案之吸食器一組、殘渣袋四只（含鑑驗安非他命後所餘之空袋一只，臺灣雲林地方法院檢察署九十年度保字第二三五九號）、分裝鏟四支、塑膠吸管一支及玻璃球四個均殘留甲基安非他命之成分，已如前述，應與第二級毒品安非他命一小包（毛重０．五六六七克，淨重０．三六八○克，取樣０．０二二九克已鑑析用罄，餘０．三四五一克），併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之分裝袋一包及分裝鐵鏟一支，則係被告所有，且供其犯罪預備之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法官廖國勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官顏錦清中華民國九十一年三月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。