臺灣彰化地方法院99年度訴字第1686號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第1686號刑事判決

裁判日期：民國100年06月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第1686號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張逸昇選任辯護人蕭博仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10588號），本院判決如下：
主文張逸昇轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
其餘被訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、張逸昇明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年11月15日，在其友人 蕭菀諄 位於彰化縣社頭鄉光明巷52弄14號住處內，轉讓第一級毒品海洛因1小包予蕭菀諄。嗣於同日為警持本院核發之搜索票至前開住處搜索，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告張逸昇及其辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告張逸昇固坦承證人蕭菀諄曾於前開時地取得其所有之第一級毒品海洛因1小包，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品犯行，辯稱，當時是證人蕭菀諄在伊睡覺時自行打開伊的腰包拿出海洛因並施用，伊是在睡醒時才知道的云云。經查，證人蕭菀諄於99年11月15日在其前開住處所施用之第一級毒品海洛因為自被告張逸昇處取得，後於99年11月16日為警搜索查獲時，經警採其尿液送驗結果，並呈海洛因代謝物可待因、嗎啡之陽性反應等情，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（參99年度偵字第10558號偵查卷第114頁、本院卷第42、81至82頁），核與證人蕭菀諄於偵查中證述情節相符（參同上偵查卷第18頁反面、131至132頁），復有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局刑事警察大隊偵一隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單等件附卷可憑（參同上偵查卷第135頁、136頁反面），足認被告前開供述與事實相符，堪可採信。被告雖以前詞置辯，惟其於本院準備程序及審理中自承，對於證人蕭菀諄表示與其2人間會互相分享毒品之陳述沒有意見，而當天伊醒來時，證人蕭菀諄尚未將拿取之海洛因施用完畢，但伊向證人蕭菀諄表示拿了就拿了，沒有將剩下的海洛因要回來，也沒有要求證人蕭菀諄還伊海洛因等語（參本院卷第42、81頁），則被告既未要求證人蕭菀諄返還剩餘毒品或以同價購買，顯見確有轉讓該包海洛因所有權之意，其前開辯解自無解於罪責之認定。綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有或轉讓。是核被告張逸昇所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告基於轉讓之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)復按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。觀諸前開規定，自白不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力。（最高法院75年度臺上字第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。經查，被告張逸昇對於前開轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院準備程序、審理中均已坦承前開事實，縱對於該事實是否構成轉讓第一級毒品有所爭執，仍應認無礙其前開自白之效力，是被告既於偵查及本院審理時均自白在卷，符合前開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。
(三)爰審酌被告轉讓毒品之對象、數量；轉讓毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，惟被告坦承大部分犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)另查，扣案第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計2.9900公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重合計23.4500公克）、扣案摻有海洛因之菸草1包經送鑑結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案物照片等件在卷可證（參警卷第37至38頁、同上偵查卷第133頁、本院卷第61至62頁），固分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，惟因被告堅稱扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係其擬供己施用之物，本院審酌被告確有施用毒品之犯行等情，並經法院裁定送觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，認其所辯非不可採，是尚難遽認扣案之上開毒品係被告供轉讓之用，故不於本案中宣告沒收。至扣案之鏟管1支、吸食工具1組、分裝袋1包、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張），雖為被告所有，然非供本案犯罪所用之物，與本案無關，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
參、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一、二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓他人施用，竟於99年11月14日下午6時許，在彰化縣員林鎮員林火車站廣場前，向真實姓名年籍不詳，綽號「 秀琴 」之成年女子，以新臺幣（下同）5萬5000元之代價購入重量約1錢之海洛因及重量約1兩之甲基安非他命後，除供己施用外，另基於意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯意，將之隨身攜帶，欲伺機販售予他人圖利。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。而毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告有前開意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，無非係以扣案海洛因塊狀1包淨重2.07公克（驗餘淨重2.02公克、空包裝重0.83公克），純度達百分之87.06，純質淨重為1.80公克；粉末2包淨重合計0.99公克（驗餘淨重合計
0.97公克、空包裝重0.80公克）；扣案甲基安非他命4包驗前毛重合計26.21公克，包裝重合計2.36公克，隨機抽取測得純度為百分之95，推估驗前純質淨重合計約22.65公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月13日調科壹字第09923027560號鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990166099號函各1份在卷可稽，是扣案毒品份量非輕，價值亦昂，被告既自承無穩定工作，豈有多達5萬5000元供其購買毒品施用，又被告前未曾因施用毒品受觀察、勒戒之執行，顯見被告供稱毒品係供己施用自屬無稽，被告持有如此大量海洛因及甲基安非他命，顯有販賣意圖等語為其論據。
四、訊據被告固坦承於前揭時、地向「秀琴」購得扣案第一級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命而持有之，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，辯稱，伊所購得之毒品係為供己施用等語。經查：
(一)本件扣案海洛因3包及甲基安非他命4包為被告於99年11月14日下午6時許，向真實姓名、年籍不詳，綽號「秀琴」之成年女子在彰化縣員林鎮員林火車站前廣場以5萬5000元之代價購得，後於99年11月16日為警持本院核發之搜索票至證人蕭菀諄前開住處搜索查獲而扣案等情，業據被告於警詢偵查及本院審理中均坦承不諱；而扣案塊狀物1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重2.07公克（驗餘淨重2.02公克、空包裝重0.83公克），純度達百分之87.06，純質淨重為
1.80公克；扣案粉末2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，淨重合計0.99公克（驗餘淨重合計0.97公克、空包裝總重0.80公克）；扣案透明結晶4包，經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度分別達百分之97、百分之96.7、百分之85.8、百分之94.7，驗前純質淨重合計22.4012公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月13日調科壹字第09923027560號鑑定書及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000300072號鑑定書各1份在卷可稽（參99年度偵字第10558號偵查卷第133頁、本院卷第61至62頁）；此外，復有上揭扣案之第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命4包及本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片可資佐證（參警卷第24至30、37至38頁），此部分事實，應堪認定。
(二)是本件應探究者，即為被告主觀上是否有起訴意旨所指之販賣第一、二級毒品之意圖。按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品罪， 嗣起 意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。從而毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，客觀之持有狀態並無二致，兩者之區別僅在於行為人以非營利意圖販入，或因其他原因而持有後，主觀上是否「起意圖利販售」。惟前開2罪所侵害之社會法益輕重有別，且法定刑更有「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」及「處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」之懸殊差距，從而判斷行為人主觀上是否有圖利販售之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決參照）。經查：
①起訴意旨雖認為如以被告於偵查中自承每次吸食甲基安非他
命的量為0.2公克，每天約吸食2至5、6次計算，則扣案之甲基安非他命純質淨重約可供被告吸食187.5次，亦即37.5至
93.75天左右，而依相關函釋，被告所吸食的量已達成癮之人所吸食的量，被告卻未曾因施用毒品受有觀察勒戒之執行，顯有違常情。惟查，被告於本案為警查獲前，分別於①99年6月20日有施用第一級毒品海洛因、②同年月22日有施用第二級毒品甲基安非他命、③99年7月21日為警採尿前3日內某時許有施用第一級毒品海洛因、④同日為警採尿前4日內某時許有施用第二級毒品甲基安非他命、⑤99年7月29日為警採尿前3日內某時許有施用第一級毒品海洛因、⑥99年7月28日有施用第二級毒品甲基安非他命、⑦99年7月30日同時有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、⑧99年10月14日為警採尿前3日內某時許有施用第一級毒品海洛因、⑨99年10月12日有施用第二級毒品甲基安非他命，後於99年11月16日為警搜索查獲當天，亦分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而前開犯行經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，於99年12月17日入法務部矯正署彰化看守所附設勒戒處所執行後，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於100年1月21日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1409、1467、1501、1561、1976、2149、2243號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書等件在卷可稽（參本院卷第85至89頁），足徵被告確有長期施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣，是起訴意旨前開推論即失所據。再者，扣案海洛因3包驗餘淨重僅2.9900公克，摻有海洛因之菸草1包毛重僅1.15公克，業據前述，起訴意旨為何得逕以前開扣案數量較鉅之甲基安非他命一併推論被告亦有販賣第一級毒品海洛因之意圖，亦未見說明。
②又檢察官雖另以補充理由書敘明，被告於99年8月26日下午1
時13分許、3時37分許、99年9月3日下午2時22分許分別與持用門號0000000000號行動電話之「阿妹」、門號0000000000號行動電話之不詳男子、000000000號電話之「定兄」之對話，足認有不詳毒品需求者向被告洽談毒品交易之情形，而得認被告確有意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意（參本院卷第75頁），惟行為人需以非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責，業據前述，檢察官所指前開通話時間與起訴意旨認定被告購入毒品時間相差將近3月，縱前開通話確係洽談毒品交易，亦與本案毫無關連，且檢察官既認定被告一向有與他人洽談毒品交易之情形，卻又認定被告並非基於營利意圖而販入毒品，而係於購入後始起意販賣，前後犯意之認定顯然相互矛盾。
③此外，行為人持有毒品之原因不一而足，或意圖販賣而販入
；或欲與特定人進行毒品交易，尚未售出即被查獲；或購入毒品後始行起意販賣而持有；或欲轉讓他人；或單純為供己施用而持有；或受寄藏而持有，或僅單純持有，皆有可能，而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。被告雖有竊盜前科，且許久未有穩定工作及收入，對於購入扣案毒品之金錢來源交代語焉不詳，然縱認其對於該筆款項之辯解均為虛假，亦僅關涉被告該筆款項來源是否涉及不法，而無從據此認定其於購入毒品後另起販賣之意圖，本院亦難遽以被告持有毒品之重量、分裝袋之數量及有分裝袋、行動電話為警查獲之事實，及其財力狀況，即擬制其犯罪意圖。
(三)綜上，檢察官對於此部分起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之確信，則縱使被告對其辯解亦未提出相關證據以佐其說，然而被告原無自證無罪之義務，其所為上述辯解，並無法排除其可能性，仍有合理懷疑存在，非全然無足採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，是被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行尚屬不能證明，而不得論以毒品危害防制條例第5條第
1、2項之該罪，然毒品危害防制條例第11條就非意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為仍設有刑事處罰規定，則被告單純持有扣案之第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命4包雖無從認定係基於意圖販賣而為之，而仍應認涉犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，其單純持有第一、二級毒品之行為雖未載於起訴書犯罪事實欄，惟此與經起訴之意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一、二級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第一、二級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，本院仍應依事實認定結果依法審判。然被告於本件經警查獲後，因可認定其於99年11月16日分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，故於執行觀察勒戒後，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，業據前述。則被告持有海洛因及甲基安非他命後，復進而施用，其持有第一、二級毒品與施用第一、二級毒品罪間即具有吸收犯之實質上一罪關係，而前開施用毒品案件既經檢察官向本院聲請裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，並於99年12月17日入法務部矯正署彰化看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，被告持有扣案之海洛因、甲基安非他命之行為，即應為前開施用毒品案件效力所及而不應另行起訴，從而，本件檢察官於99年12月28日就不應起訴之持有海洛因及甲基安非他命犯行部分，向本院提起公訴，並於99年12月31日繫屬本院，揆諸首揭法律規定，應認起訴程序違背規定，本院即應依法諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔到庭執行職務。
中華民國100年6月24日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官李淑惠法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月24日
書記官吳芳儀附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。