裁判字號：臺北高等行政法院高等庭113年停字第34號裁定
裁判日期：民國113年06月05日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第五庭113年度停字第34號聲請人 郭君正 訴訟代理人 李如龍 律師相 對人臺北市市場處代表人 陳庭輝 （處長）住同上上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人113年1月11日北市市攤字第1133000868號函之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、事實概要：㈠聲請人為持有相對人所許可核發攤販營業許可證（下稱攤販
許可證）之攤販，其最新許可有效期間自110年11月1日起至113年10月31日止，營業許可項目如下：營業種類：花卉；營業地點：大同區延平北路二段34號前；營業時間10時至18時。相對人於112年10月20日獲該地點1樓建物所有權人陳情，略稱：聲請人有擴大營業面積，影響交通及環境衛生情事，請相對人不同意繼續發給聲請人攤販證。案經相對人現場稽查聲請人設攤營業情形後，相對人以112年11月2日以北市市攤字第1123024914號函(下稱112年11月2日函)，通知聲請人應依攤販證所許可營業地點營業，請聲請人限期（112年12月31日前）遷回該營業地點。
㈡惟聲請人接獲112年11月2日函後，委由閎垚聯合法律事務所
，於112年12月11日函向相對人陳情更正其營業地點為「大同區延平北路二段36巷前」；相對人再以112年12日1日以北市市攤字第1123028113號函（下稱112年12月11日函）復聲請人，略以：建議仍請聲請人依據前開112年11月2日函配合辦理等語。茲聲請人並未依112年12月11日函於限期（112年12月31日前）內配合改善，相對人再以113年1月11日北市市攤字第1133000868號函（下稱系爭函）重申，請聲請人於113年4月30日前將攤販營業地點搬遷至臺北市延平北路2段34號（下稱34號）前之市有道路用地人行道範圍，並且不得於營業時段占用陳情人所有之建築物第1層騎樓產權範圍等。聲請人不服，對系爭函提起訴願及申請停止執行，經訴願決定不受理，申請停止執行部分，經臺北市政府以113年1月31日府授訴一字第1136080558號函復無訴願法第93條第2項規定應停止執行之情事後，續向本院提起本件停止執行之聲請。
二、聲請意旨略以：相對人以系爭函重申要求聲請人於113年4月30日前將攤販營業地址遷移至34號前，實則聲請人始終都在同路段36巷內做生意，從未在陳情人門口設攤，更無阻礙交通。又相對人要求聲請人將攤販遷移至延平北路2段街道上，顯已違反臺北市攤販管理自治條例第16條之規定，實屬違法，若聲請人依照相對人之要求將本攤販遷移至該位置，在113年10月31日前申請換發許可證時，相對人恐將蓄意用此規定當作不予核發之理由。因相對人之作為不利聲請人後續申請換發許可證，足以影響聲請人公法上之權利，故依行政程序法第92條第1項之規定，系爭函具備行政處分要素，屬於行政處分。聲請人因故不得不繼續依賴在市場擺攤做生意來作為收入來源，以支應生活所需。若聲請人被迫於113年4月30日前將本攤販遷移至延平北路2段34號前，聲請人之老客戶將會因為在原攤址找不到聲請人而放棄向聲請人購買花卉，致使聲請人客戶流失、收入銳減，嚴重影響聲請人工作權與生存權，故若執行相對人聲證一函文處分，對聲請人將發生難於回復之損害等語。
三、經查：㈠按行政訴訟法第116條第1項、第3項及第5項規定：「（第1項
）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。……（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」行政訴訟法設停止執行制度乃鑒於行政處分或決定於生效後即具執行力，不因當事人提起行政訴訟而停止執行，故賦予因執行而受有急迫且難於回復原狀之損害者，在本案訴訟終局裁判之前，得請求行政法院裁定暫時阻斷原行政處分或決定之執行效力。又聲請停止執行，係對原處分或決定之執行為之。故行政法院得依聲請裁定停止執行者，自以具有執行力之行政處分，即得作為行政爭訟標的之處分為限，倘無具有執行力之行政處分存在，或對於不得為爭訟標的之非行政處分或事實行為聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符。而所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項及訴願法第3條規定甚明。
㈡按行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政
目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第165條定有明文。臺北市攤販管理自治條例第18條規定：「攤販有下列情形之一者，撤銷或廢止其攤販營業許可證：一、申請事項有虛偽不實情事。……」準此，聲請人若有申請事項有虛偽不實情事，相對人自可撤銷或廢止其攤販營業許可證，此一規定並未設有相對人須先限期命聲請人將營業地點搬遷至符合許可證所許可之營業地點，始得撤銷或廢止其攤販營業許可證之規定。是以，系爭函略以：「主旨：……請臺端儘速依說明段配合辦理，……說明：三、本處重申，……為符合許可證所許可之營業地點正確性，復請臺端於113年4月30日前，將攤販營業地點搬遷至34號前之市有道路用地人行道範圍，並且不得於營業時段（每日上午10時至18時）占用陳情人所有之建築物第1層騎樓產權範圍，……。四、本處將賡續依據『臺北市攤販管理自治條例』等規定，不定期派員會同本市警察局……等單位辦理現場稽查改善情形，請臺端務必配合辦理。倘臺端逾期仍未具體配合改善完竣，本處將依據上開條例等規定，執行必要之處分。」等語，系爭函在告知聲請人未依法配合遷移營業位置將遭受執法，未直接發生規制效力，僅係相對人本於主管機關職權範圍內，並考量聲請人搬遷營業地點，符合許可證所許可之營業地點需給予聲請人辦理時間，但亦非漫無期限，乃以系爭函重申限期聲請人辦理，並諭知如屆期未辦理，相對人將依前揭臺北市攤販管理自治條例相關規定續為處理，核屬行政指導性質，對聲請人之權利或法律上利益並不發生具體之法律上效果，自非行政處分甚明。揆諸前揭說明，聲請人對系爭函聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項前段規定之要件不合，自應予駁回。
㈢縱認系爭函係行政處分，聲請人亦未就關於系爭函之執行如
何將發生難於回復之損害提出可供即時調查之證據以為釋明。聲請人僅泛稱聲請人若遭遷址，老客戶將因在原位置找不到聲請人而造成客戶流失、收入銳減並嚴重影響聲請人工作權與生存權云云，實難認已盡其釋明之責任；且其所謂之損害，在一般社會通念上，要非不得以金錢賠償或回復之，客觀上實難認有何回復原狀之困難存在，或有情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟的急迫情事可言。是聲請人之聲請與行政訴訟法第116條第3項前段規定之要件不合，仍應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國113年6月5日
審判長法官陳心弘
法官鄭凱文法官林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件(一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國113年6月5日
書記官李建德