裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第2800號刑事判決
裁判日期：民國92年11月13日
裁判案由：違反保護令
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二八００號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反保護令案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度易字第三四四號，中華民國九十二年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第二七三八號；移送併辦案號：九十二年度偵字第五八六０號），，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○違反法院依家庭暴力防治法第十五條所為禁止實施家庭暴力行為、不得對於被害人騷擾行為之民事暫時保護令裁定，處拘役伍拾玖日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○曾於民國八十九年間因違反懲治走私條例案件，經本院於九十二年三月十九日判處有期徒刑一年、緩刑二年，乙○○係甲○之配偶，二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係。乙○○曾於九十二年一月十六日經臺灣士林地方法院依家庭暴力防治法第十三條規定，以九十二年度暫家護字第二四三號民事暫時保護令裁定令其不得對甲○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於被害人甲○為騷擾之行為，詎乙○○無視於該暫時保護令之效力，於九十二年二月十七日晚上八時三十分，在台北市○○區○○○路○○○巷○○號五樓家中，因故與甲○發生口角，竟以掃把柄戳向甲○之左胸，而騷擾、不法侵害甲○，幸經甲○閃躲致未被戳中，惟仍致甲○受有頭暈、呼吸困難、四肢發麻發冷、胸痛（傷害部分未據告訴），違反前開民事暫時保護令所要求之命令。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時、地與其配偶即告訴人甲○發生爭執，惟矢口否認有何違反暫時保護令之犯行，辯稱：告訴人甲○拿刀子作勢要攻擊伊，伊有拿掃把自衛，被害人自行逼近，以致左胸有碰觸到掃把，當時係伊先向警方報案云云。然查：右揭事實業據告訴人甲○於偵查及原審審理中指訴綦詳，核與在場證人即兩造之兒子 魏俊安 於原審調查時證稱：「（在九十二年二月十七日晚上，你在家發生何事？）我在房間有聽到他們在客廳爭吵，我後來出來看到我母親背對著我，看我爸爸面對面站著，我看到我爸爸手上拿著掃把，掃把柄是對著我媽媽的」、「（你媽媽在那時有無拿東西？）沒有看到」、「（你媽媽為何會送醫？）我看到他時，她已經癱在椅子上，就叫我打一一九」等語（原審卷第三十九頁、第四十頁）。又證人即兩造之女兒 魏君恬 於原審審理時亦證稱：「（在九十二年二月十七日晚上你在家裡有發生何事？）因為我爸爸朋友的信件寄到我家裡，我媽媽看到就對著我爸爸講「以後不要把朋友的信件寄到家理來」，後來他們之間罵的很激烈，然後我爸爸拿著掃把頂住我媽媽的胸口，我站在廁所門口有看到，我媽媽當時的臉色很差，癱坐在椅子上」、「（除了你爸爸有拿掃把以外，你媽媽有拿任何東西？）沒有，只有拿信件」、「（後來你媽媽如何？）後來我們就打一一九，等救護人員來的時候，我爸爸還說我媽是裝的」等語（見原審九十二年七月八日審理筆錄、原卷第四十一頁）相符。且告訴人甲○因被告之騷擾而受有頭暈、呼吸困難、四肢發麻發冷、胸痛等情，亦有台北市立陽明醫院診斷書影本乙紙附卷可稽，足見被告所辯係自衛云云，不足採信。又被告自承其於本件事發前即接到前開民事暫時保護令（見原審九十二年七月八日審理筆錄），足見被告已知悉該保護令之內容，而其竟違反而騷擾、不法侵害告訴人，其有違反保護令之故意及犯行甚明，本案事證明確，被告所辯無非卸責之詞，核不足採，其犯行洵堪認定。被告於本院審理時另辯稱：案發當天晚上告訴人甲○拿刀子作勢要攻擊伊，伊始拿掃把自衛，被害人自行逼近伊，以致左胸有碰觸到掃把，當時係伊係伊先向芝山派出所報案，而且此案發生以前伊也去過芝山派出所報案很多次，並請求向芝山派出所函查云云，惟查案發當晚告訴人與被告發生爭執時，告訴人甲○手上並未持任何物品，此經告訴人 陳明 之外，並經證人魏俊安、魏君恬證實，有如上述，被告所辯上情，已難採信，況被告在拿掃把柄戳向甲○之左胸，為騷擾行為之後，縱亦有報警行為，惟並不能藉此反證其並無對被害人甲○實施暴力、騷擾行為，故本院認並無向芝山派出所函查之必要，併予敘明。
二、查被告乙○○為甲○之配偶，為家庭暴力防治法第三條第一款之家庭成員關係，且前經臺灣士林地方法院家事法庭裁定禁止實施家庭暴力行為、不得對於被害人騷擾之民事暫時保護令，被告違反法院依家庭暴力防制法第十五條所為之上開裁定，核被告所為，係犯家庭暴力防治法第五十條第一款、第二款之違反保護令罪。被告雖同時有違反兩款之禁止行為，然因其係違反「同一保護令」之數款禁止行為，故仍只論以一違反保護令罪。移送併案辦理部分所指被告所涉犯違反保護令罪部分，與本件起訴部分，係屬同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
三、台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五八六０號併案意旨略以：被告乙○○明知台灣士林地方法院於九十二年一月十六日以九十二年度暫家護字第二四三號民事暫時保護令裁定其不得直接或間接對其配偶甲○為騷擾行為，竟基於違反保護令，而基於殺害甲○之犯意，於九十二年二月十七日晚上八時三十分許，在台北市○○區○○○路○○○巷○○○號五樓，與甲○發生爭吵後，持掃帚把柄戳甲○胸部（並未受傷），造成甲○呼吸困難，惟未遭其殺害。因認被告涉犯違反保護令罪嫌、殺人未遂罪嫌云云。經查，按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。故殺人未遂與傷害罪之分野在於行為人有無殺人之犯意為認定之準據，最高法院分別著有十八年上字第一三○九號、五十九年台上字第三八五八號判例可資參照。告訴人甲○雖陳稱：被告乙○○明知甲○有心臟病，仍用掃把柄朝甲○之心臟部位攻擊，致甲○呼吸困難等情，然查，被告乙○○僅係以掃把柄攻擊，並非尖銳之物，應尚未達危及性命之程度，況告訴人因此而受有之傷害僅頭暈、呼吸困難、四肢發麻發冷、胸痛等情，亦未造成心臟部分之傷害，難認被告有何殺人之故意。又被告與告訴人係夫妻關係，雖彼此間偶有衝突，但非有深仇大恨，被告係因與被害人發生口角，始一時氣憤而拿掃把柄戳其胸部，是自難僅因告訴人曾患心臟方面疾病，即據此率爾認定被告有殺人犯意，且告訴人於原審審理時亦自承其不告訴被告此部分之殺人未遂罪嫌（見原審九十二年七月八日審理筆錄），益見被告所為自不構成殺人未遂罪，此部分應退回原檢察官另行處理。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有，民法第一千零十七條第一項定有明文。本件被告乙○○所持以犯罪之工具掃把一支，係其與告訴人甲○婚姻關係存續中家裡日常生活所使用之打掃工具，不能證明係被告單獨所有，自不得宣告沒收，原審未查，而諭知沒收該支掃把，容有未洽，又原判決主文及理由諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，惟據上論結欄並未引用刑法第四十一條第一項條文，亦有違誤，本件被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院將原判決撤銷改判，並審酌被告之生活狀況、智識程度、對被害人造成危害之程度、犯罪後否認犯行及漠視法律對其之規制等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，家庭暴力防治法第五十條第一款、第二款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十三日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國九十二年十一月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第五十條第一款：
違反法院依第十三條、第十五條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力行為。
二、禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。