裁判字號：最高行政法院97年裁字第3525號裁定
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：調任
最高行政法院裁定
97年度裁字第3525號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人臺北市政府間調任事件，對於中華民國96年8月7日臺北高等行政法院95年度訴字第2161號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人原擔任臺北市信義區區長，經相對人於民國88年12月6日府人二字第8807834200號令將其免職，並以同日府人二字第8807834201號令調任為臺北自來水事業處第10職等至第11職等專員，抗告人至92年1月28日始提起復審，經復審不受理，抗告人復提起行政訴訟，經原審法院92年度訴字第3948號裁定駁回，及本院94年度裁字第1064號裁定駁回抗告。抗告人又於93年1月8日以申請書請求回復區長職務，經相對人93年1月15日府人二字第09302202100號函復，臺北市○區區○○○段並無異動情事，所請歉難同意。相對人仍不服，提起訴願，經行政院人事行政局為訴願不受理決定，復向原審法院提起撤銷訴訟，亦遭原審法院93年度訴字第3298號裁定駁回，並經本院95年度裁字第193號裁定駁回其抗告確定。抗告人復依行政訴訟法第8條規定，向原審法院提起一般給付訴訟，請求相對人依法給付抗告人前依公法上契約發生之公務人員區長之身分。經原裁定以：行政訴訟法第8條第1項之訴訟，學理上稱為一般給付訴訟，其請求之內容須為財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付。故若請求作成行政處分，即不得以一般給付訴訟為請求之手段。抗告人請求事項實係回復其公務人員區長之身分，此為須相對人協力（即同意）之行政處分，而非行政契約。因此，本件抗告人請求相對人回復其公務人員區長之身分，逕依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，即不符合提起一般給付訴訟之要件。又抗告人因不服其區長被免職及調任處分，前已提起撤銷訴訟、確認訴訟，均遭駁回確定在案，抗告人於已就該免職、調任處分為行政救濟遭駁回後，再依行政訴訟法第8條向相對人提起本件給付訴訟，所提訴訟類型顯不合法等語，而駁回抗告人在原審之訴。
二、抗告意旨略謂：相對人單方面未依正當法律程序免除抗告人區長之職務改調不具有公務人員身分之臺北自來水事業處專員，致抗告人喪失依公法契約而發生之公務人員身分，違反憲法第18條及公務人員保障法第9條規定，原審漏未審酌當事人已取得之公務人員身分，而將調任事件之法源作為身分請求之法源，且抗告人依法請求給付公務人員身分並無涉行政職務調任應否撤銷之行政處分，原審不察將其混為一談，又原審審理本案未經言詞辯論，並原裁定理由矛盾顯然違背法令云云。而聲明求為廢棄原裁定。
三、本院按：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條及第8條第1項分別定有明文。可知，須人民請求中央或地方機關給付之內容為財產上之給付或作成行政處分以外之其他非財產上給付，始係依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟。若人民請求中央或地方機關給付之內容，係應為行政處分或應為特定內容之行政處分，則屬行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟範疇。又「直轄市、市之區公所，置區長一人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員。」亦為地方制度法第58條所明定，可知，直轄市、市之區長任用，係屬主管機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之行政處分。經查，本件抗告人係依行政訴訟法第8條規定於原審起訴，請求相對人給付抗告人公務人員區長之身分，惟抗告人原固曾擔任相對人臺北市信義區區長，然已經相對人以88年12月6日府人二字第8807834200號令將其免職，並以同日府人二字第8807834201號令調任其為臺北自來水事業處第10職等至第11職等專員一節，已經原審認定甚明。而區長之任用，既應由主管機關為任用之意思表示，即應以行政處分為之之事項，則抗告人於原審起訴所為相對人應回復其原區長身分之請求，依上開所述，即非得逕依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，是原審以抗告人之訴與一般給付訴訟要件不合，予以駁回，即無不合。又原審既認抗告人之訴不備訴訟要件，即認其訴不合法，則原審法院自得不為本案之言詞辯論，故原審未經言詞辯論以裁定駁回抗告人在原審之訴，亦無不合。是抗告意旨所為指摘均不可採。綜上所述，本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年7月10日
最高行政法院第二庭
審判長法官高啟燦
法官劉介中法官黃合文法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國97年7月10日
書記官張雅琴