裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第915號民事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第915號
上訴人即附乙○○帶被上訴人兼訴訟代理人甲○○被上訴人即丙○○○附帶上訴人訴訟代理人 洪國誌 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國96年7月11日台灣台北地方法院95年度訴字第7313號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為聲明之擴張，本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過應連帶給付新台幣壹拾萬參仟捌佰元，及其中肆萬肆仟肆佰元自民國九十五年五月二十六日起按週年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
上訴人另應連帶給付被上訴人新台幣陸萬元。
被上訴人假執行之聲請駁回。
第一、二審（含附帶上訴、擴張之訴部分）訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；於第二審為
訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第460條第1項、第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人丙○○○於原審請求上訴人甲○○、乙○○連帶給付新台幣（下同）21萬1,400元及法定遲延利息，並另應連帶給付56萬7,000元；嗣經原審判決上訴人部分敗訴，上訴人提起上訴後，被上訴人復提起附帶上訴，並於本院擴張聲明請求上訴人應再給付第二審律師費用6萬元，程序應屬合法，核先敘明。
㈡次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已
提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。本件上訴人甲○○、乙○○雖於本院始主張：被上訴人丙○○○應返還押租金7萬5,000元，進而行使抵銷權。
惟甲○○與乙○○於原審即已數次具狀表示：丙○○○至今仍拒絕返還三個月押金7萬5,000元，有民國96年1月10日、
96年3月20日民事答辯狀在卷可稽（見原審卷第46、89頁）。則上訴人於原審既已就丙○○○應返還押租金7萬5,000元為陳述，雖其並未明示主張行使抵銷權，惟其嗣提出並主張之，應認係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其提出，有顯失公平情形，應予准許。
二、本件被上訴人即附帶上訴人丙○○○主張：㈠上訴人即附帶被上訴人甲○○於88年10月20日與丙○○○訂
立房屋租賃契約，約定租用丙○○○所有、門牌號碼臺北南昌路一段35號7樓之房屋，租期自88年10月20日起至94年11月30日止，並約定第一年租金為每月2萬5,000元，第二年自89年11月起為每月2萬7,000元，上訴人即附帶被上訴人乙○○則擔任甲○○之連帶保證人。
㈡詎甲○○自93年5月起至94年11月期間，每月只給付租金2萬
5,000元，短少2,000元，丙○○○遂於94年11月25日及12月20日通知甲○○不再續約，惟甲○○自94年12月1日起無權占用系爭房屋，經被上訴人多次催促後，始於95年4月6日交還。則甲○○自94年12月1日起至95年4月6日止，無權占有系爭房屋達4個月又6天，爰依不當得利之法律關係，請求返還相當於每月租金2萬7,000元之利益，共11萬3,400元。且甲○○未即時交還系爭房屋，爰依租賃契約第6條約定，請求按租金5倍計算給付違約金56萬7,000元。另甲○○每月短少給付租金2,000元達19個月，爰依系爭租賃契約第3條約定，請求給付租金共3萬8,000元。又丙○○○因甲○○違約而提起本訴，爰依契約第12條約定，請求甲○○賠償丙○○○所支出之律師費6萬元。另依系爭契約第13條約定，請求乙○○連帶負責等情，爰求為命：㈠甲○○、乙○○應連帶給付丙○○○21萬1,400元，及自95年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡甲○○、乙○○另應連帶給付丙○○○56萬7,000元（惟原審僅判命甲○○、乙○○應連帶給付丙○○○自95年2月1日至95年4月6日止相當於租金之不當得利5萬9,400元、自93年5月起至94年11月之租金共計3萬8,000元、不即時遷讓交還房屋之違約金5萬9,400元、律師費用6萬元，合計21萬6,800元，及其中15萬7,400元部分之法定遲延利息，並駁回其餘請求。甲○○、乙○○就其敗訴部分提起上訴，丙○○○則就其敗訴之94年12月1日起至
95年1月31日止租金及違約金各5萬9,900元部分提起附帶上訴，並擴張請求第二審律師費用6萬元﹝但未請求遲延利息﹞）。爰㈠答辯聲明：甲○○、乙○○之上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：⑴原判決不利於丙○○○部分廢棄。⑵上開廢棄部分，甲○○、乙○○應再給付丙○○○11萬8,800元，及其中5萬9,400元部分自95年5月26日起按週年利率5%計算之利息。㈢擴張聲明：上訴人另應連帶給付被上訴人6萬元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人即附帶被上訴人甲○○、乙○○則以：㈠系爭租約原定94年11月30日到期，但甲○○向丙○○○要求
延緩搬遷，經交涉後，丙○○○於電話中同意伊得續租系爭房屋至95年1月30日，並免收租金2個月。95年1月26日適逢農曆過年，伊向被上訴人表示搬家不方便，可否展延至元宵節即95年2月13日再搬遷，未搬遷前之房租則從3個月的押金中扣除，丙○○○也表示同意，伊因而遞延搬遷日期，此間伊並非無權占用。
㈡95年2月10日，伊自系爭房屋遷空，在他處租屋居住，並提
前於95年2月6日通知丙○○○可於3日後交屋，但丙○○○置之不理，嗣經多次向丙○○○要求交屋，但丙○○○均不理會，並拒收存證信函或拒絕交屋，導致伊於95年4月6日始將系爭房屋鑰匙交付被上訴人，伊並無違約交還。
㈢至於系爭房屋約定租金之更改，係因93年間不景氣，房租下
滑，且因地震造成水管破裂，丙○○○不欲修繕，乃同意以調降房租方式，改定租金為2萬5,000元，丙○○○亦均無異議。而伊既於2月10日告知丙○○○欲交還房屋，丙○○○自無需起訴，亦不得請求上訴人給付律師費。另丙○○○應返還押租金7萬5,000元，伊亦主張抵銷等語，資為抗辯。惟原審為伊部分敗訴之判決，伊為此提起上訴，爰上訴並答辯聲明：㈠原判決不利於甲○○、乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造訂立系爭租賃契約，約定甲○○承租丙○○○所有門牌
號碼臺北南昌路1段35號7樓之房屋，租期自88年10月20日至94年11月30日，約定第一年租金為每月2萬5,000元，第二年自89年11月起為每月2萬7,000元，乙○○則擔任甲○○之連帶保證人，有土地及建物登記謄本、租賃契約影本在卷可稽（見原審簡易庭卷第7、8、10至14頁）。
㈡甲○○自93年5月起至94年11月止，每月只給付丙○○○租
金2萬5,000元，自94年12月1日後則未給付租金。甲○○於95年2月10日前仍居住系爭房屋，嗣於95年4月6日將系爭房屋鑰匙交付訴外人丙○○○，有丙○○○設於華南商業銀行活期儲蓄存款存摺、交付鑰匙收據影本可查（見原審簡易庭卷第32、36頁）。
㈢丙○○○因本件訴訟，而支出第一、二審律師費用共12萬元
，有寶德楊法律事務所收據、帳戶交易憑條影本為證（見原審簡易庭卷第18、19頁、本院卷第25頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠甲○○應於94年11月30日或95年1月30日或95年2月13日返還系爭房屋？丙○○○是否同意免除94年12月、95年1月份之租金債務？㈡丙○○○是否同意自93年5月起至94年11月止19個月間，降低每月租金為2萬5,000元？丙○○○得否請求甲○○與乙○○連帶給付該19個月所短少之租金3萬8,000元？㈢甲○○是否已依約履行返還房屋之義務？丙○○○得否請求甲○○與乙○○連帶給付自94年
12月1日起至95年4月6日止，相當於租金之不當得利及違約金各11萬3,400元？㈣丙○○○得否請求甲○○與乙○○連帶給付律師費12萬元？㈤甲○○與乙○○得否主張就押租金行使抵銷權？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠甲○○應於94年11月30日或95年1月30日或95年2月13日返還
系爭房屋？丙○○○是否同意免除94年12月、95年1月份之租金債務？⒈經查系爭租賃契約第2條固然約定租期自88年10月20日起至
94年11月30日止，有租賃契約可證（見原審簡易庭卷第11頁）。惟甲○○主張：丙○○○於94年12月6日，以電話向訴外人 沈明松 即甲○○之前夫表示，同意續租2個月之事實，業經證人 陳秋金 於原審到庭陳稱：「我那一天……大約是下午兩三點……我去的時候，他(即沈明松)已經在講電話，只是我到後沒多久，另外壹支電話又響起，沈明松講電話是用按免持聽筒的方式講的，電話中有個女的聲音稱是劉太太，她說王小姐之前有跟他講說他要搬遷騰空房屋，他說有兩個月給他搬遷房屋」等語，核與證人沈明松於原審證稱：「……後來王小姐有說一時找不到房子，能否續租2個月……有一次他(即丙○○○)是打來跟我說……我現在打電話跟你講，我已經同意了，請你轉達王小姐……當時另外一位證人陳秋金也在場……」等語，所述情節大致相符。而證人陳秋金與兩造非親非故，衡情應無甘冒觸犯偽證罪之危險而配合作偽證，且該待證事項距其作證時即96年3月15日尚非久遠，陳秋金陳述內容又屬明確，是其證言應屬可信。另查證人沈明松亦當庭具結，證言內容又與陳秋金陳述內容大致相符，自不能僅以其與甲○○關係密切，即認有偏頗之虞而不予採信。是據此足證丙○○○於94年12月6日同意甲○○得續租2個月至95年1月30日止，故甲○○應於95年1月30日期滿返還系爭房屋。至於丙○○○雖復於94年11月25日及94年12月20日，以存證信函通知甲○○與乙○○，表示租約於95年11月30日不再續租，有存證信函影本在卷可按（見原審簡易庭卷第15、16頁）。惟94年11月25日存證信函係於丙○○○94年12月6日同意續租前所寄發，自不足以為有利於丙○○○之認定；而94年12月20日存證信函僅為丙○○○單方意思表示，甲○○既未同意，自亦不得據此而變更兩造業於94年12月6日合意續租二個月之法律關係。是丙○○○此部分主張，並不足信。
⒉甲○○再辯稱：丙○○○同意延至95年2月13日搬遷云云。
惟丙○○○否認其事，甲○○就此亦未能舉證證明，是其此部分所辯，並不可採。
⒊甲○○又辯稱：丙○○○同意免除94年12月、95年1月份之
租金債務云云。但丙○○○於94年12月30日，再次以電話向訴外人沈明松表示，請求甲○○儘速返還系爭房屋之同時，沈明松亦自承：「我們這個就慢搬兩個月，反正兩個月我會付你房租啊，我有跟你講過嘛，我不是說兩個月要跟你白住的，我又不是那種人，我們還沒找到房子，如果要搬，兩個月後還是要搬…」，有丙○○○提出之錄音光碟一張可證（見本院卷第27頁），且甲○○亦未於97年3月11日言詞辯論終結前否認該錄音光碟之真正，則據此足證丙○○○僅同意甲○○續租二個月，並未同意免除94年12月、95年1月份之租金債務。是甲○○、乙○○此部分所辯，並不足採。
㈡丙○○○是否同意自93年5月起至94年11月止19個月間，降
低每月租金為2萬5,000元？丙○○○得否請求甲○○與乙○○連帶給付該19個月所短少之租金3萬8,000元？經查甲○○主張丙○○○同意自93年5月起至94年11月止19個月間，降低每月租金為2萬5,000元，並提出94年3月16日、94年4月18日、94年8月19日華南商業銀行全行通收存款憑條副根影本為證（見原審簡易庭卷第36頁）。丙○○○雖否認上情，但就該等期間內，甲○○均僅給付每月租金2萬5,000元一節並不爭執，則衡諸常情，甲○○若確實短少給付每月租金2,000元長達19個月之久，丙○○○豈有視而不見之理，遲至95年3月24日始提起本訴請求甲○○給付短少租金？是丙○○○主張甲○○短少給付93年5月起至94年11月止每月租金2,000元達3萬8,000元云云，並不足採。從而丙○○○復主張乙○○應依系爭租賃契約第6條約定，與甲○○連帶給付上開租金3萬8,000元云云，亦不足信。㈢甲○○是否已依約履行返還房屋之義務？丙○○○得否請求
甲○○與乙○○連帶給付自94年12月1日起至95年4月6日止，相當於租金之不當得利及違約金各11萬3,400元？⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。而有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有；前項拋棄，應預先通知債權人，但不能通知者，不在此限，民法第241條亦有明文。
⒉次按依系爭租賃契約第6條以及丙○○○與甲○○於94年12
月6日之約定，甲○○負有於95年1月30日期滿騰空交還系爭房屋之義務。惟甲○○遲至95年4月6日始將系爭房屋鑰匙交還丙○○○，為兩造所不爭執。甲○○雖另辯稱：伊於95年2月6日即告知丙○○○可於2月9日交屋，但丙○○○置之不理；伊於95年2月10日已自系爭房屋遷出，又於95年3月間多次通知丙○○○欲交還房屋遭拒，且伊於95年3月22日寄發存證信函予丙○○○，表明將於95年3月25日上午11時交屋，惟丙○○○拒收該存證信函，固據其提出存證信函及國內快遞郵件回執影本可證（見本院卷第52至56頁）。則據此雖得認為丙○○○確實拒絕甲○○返還系爭房屋而為受領遲延，但甲○○並未因丙○○○受領遲延而拋棄占有，尚難因此免除返還系爭房屋之義務。
⒊經查系爭房屋自95年2月10日起至95年4月11日止，用電度數
為299度，電費為730元；而95年4月11日至95年6月8日止，用電度數僅為基本度數40度，電費僅為84元，有台灣電力公司收據影本可稽（見原審卷第24、25頁）。又系爭房屋自95年2月10日起至95年4月12日止，用水度數為20度，水費為851元；而95年4月12日至95年6月9日止，用水度數僅為基本度數1度，應繳水費為258元（含基本費252元），有台北自來水事業處水費收據影本可證（見原審卷第26、27頁）。另系爭房屋於95年1月26日計費度為70度，金額為965元，95年3月28日計費度為72度，金額為1,034元，95年4月10日計費度為72度，金額為927元，亦有大台北區瓦斯股份有限公司履歷報表及瓦斯費通知單影本可查（見原審卷第28、29頁）。是據此足證系爭房屋於95年2月至4月間，仍有使用水、電、瓦斯費之情形，可認為甲○○於95年4月6日之前，仍占有使用系爭房屋。甲○○雖另提出95年2月、95年4月份新租住處所之水費收據影本（見本院卷第71、72頁），但據此僅足以證明甲○○於上開期間曾另行租屋使用，惟不足以證明其並未同時使用系爭房屋，自不能為有利於甲○○之認定。退而言之，縱認其另租屋屬實，但未交還鑰匙並依法拋棄占有，仍屬無權占有。此外甲○○並未舉證證明於丙○○○受領遲延中，甲○○有何拋棄系爭房屋之占有後並通知丙○○○之情事，則依照上述說明，甲○○仍未依約於95年1月30日，履行其返還系爭房屋之義務。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。經查甲○○經丙○○○同意續租系爭房屋至95年1月30日，已如前述，自非無法律上原因而受有利益；但自95年2月1日至95年4月6日止，則為無權占用系爭房屋達2個月又6天。按無權占有他人房屋，占有人受有相當於租金之不當利益，為社會通常觀念，致丙○○○受有不能使用房屋之損害。是丙○○○請求甲○○返還相當於租金之不當得利5萬9,400元（即2萬7,000元×2＋2萬7,000元×6/30＝5萬9,400元）及法定遲延利息，應屬有據。
⒌又依系爭租賃契約第6條約定：「乙方（即甲○○）於租期
屆滿時，除經甲方（即丙○○○）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋按照原狀遷空交還甲方……如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議。」有租賃契約影本可證（見原審簡易庭卷第12頁）。從而丙○○○主張甲○○、乙○○應依系爭租賃契約第6條約定，連帶給付上開相當於租金之不當得利本息及１倍違約金各5萬9,400元共11萬8,800元，自屬有據。又本件違約金應為損害賠償約定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，附此敘明（被上訴人就此敗訴部分亦未提起附帶上訴）。
㈣丙○○○得否請求甲○○與乙○○連帶給付律師費12萬元？
按系爭租賃契約第12條約定：「乙方（即甲○○）若有違約情事，致損害甲方（即丙○○○）之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費用、律師費用，均應由乙方負責賠償」，第13條亦約定：「乙方（即甲○○）如有違背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時丙方（即乙○○）應連帶負賠償損害責任並願拋棄先訴抗辯權」，有契約影本可稽（見原審簡易庭卷第13頁）。經查甲○○並未依約如期返還系爭房屋，已如前述。而丙○○○為提起本件訴訟及附帶上訴，各支出律師費6萬元共12萬元，亦有收據影本2紙、帳戶交易憑條影本1紙為證（見原審簡易庭卷第18、19頁、本院卷第25頁）。則丙○○○依系爭租賃契約第12條、第13條約定，於原審請求甲○○與乙○○連帶給付因涉訟所生之第一審律師費用6萬元本息，復於本院擴張請求甲○○與乙○○連帶給付第二審律師費用6萬元（不請求遲延利息），均屬正當。
㈤甲○○與乙○○得否主張就押租金行使抵銷權？
按系爭租賃契約第5條約定：「（乙方（即甲○○）應於訂約時，交於甲方（即丙○○○）新台幣柒萬伍仟元作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金」，有契約影本可按（見原審簡易庭卷第12頁）。經查甲○○確於締約時給付丙○○○7萬5,000元作為押租金，且丙○○○迄今並未返還，為丙○○○所不爭執，則甲○○就該押租金行使抵銷權，應屬有據。從而丙○○○既得請求甲○○與乙○○連帶給付自95年2月1日至95年4月6日止，相當於租金之不當得利及１倍違約金各5萬9,400元共11萬8,800元，以及律師費用12萬元，合計23萬8,800元，有如前述；則扣除押租金7萬5,000元並先抵充相當於租金之不當得利及第一審律師費用後，丙○○○僅得請求甲○○與乙○○連帶給付16萬3,800元，及其中4萬4,400元自95年5月26日起按週年利率5%計算之利息。
六、綜上所述，丙○○○依民法第179條、系爭租賃契約第6、12、13條約定，請求甲○○與乙○○連帶給付10萬3,800元及其中4萬4,400元之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，未詳加審酌，遽為甲○○與乙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命甲○○與乙○○連帶給付，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。丙○○○就原審敗訴部分提起附帶上訴，請求增加給付，並無理由，應駁回附帶上訴。又丙○○○擴張聲明請求給付第二審律師費用6萬元，亦屬正當，併應准許。本件所命給付未逾150萬元，不得上訴第三審，經判決後即確定，不生假執行問題，其假執行之聲請，併予駁回，附此敘明。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，擴張之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國97年3月25日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官邱琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年3月25日
書記官廖艷莉