裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上易字第21號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上易字第21號上訴人臺灣 臺東 地方法院檢察署檢察官被告張春香被告劉若望被告朱正一被告李楊秀妹上列共同選任辯護人 李泰宏 律師(法扶)上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺東地方法院102年度原易字第65號中華民國103年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審法院判決被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹均無罪，經核原審判決認事用法，並無不當，應予維持，爰補充駁回上訴之理由，餘引用原審判決書所載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
(一)本件系爭場所雖係網咖旁之儲藏室，似難成立公共場所或公眾得出入場所之構成要件，然證人即吉樂傘網咖負責人 林週蘭 於警詢、偵訊中證述，該場所確實可提供前往網咖、雜貨店鋪消費者隨意出入。且原審亦函詢臺東縣警察局大武分局系爭場所是否係供不特定人出入之場所，經該分局函覆系爭處所，門敞未閉僅夜間始會上鎖，且網咖內亦有不特定人玩電腦，應係眾人得出入之場所，有該分局102年11月6日武警偵字第102001357號函暨所附職務報告一份供參，足徵系爭處所顯為公眾得出入之場所。至於證人林週蘭於審理中系爭處所平日門是否開啟、是否為客人使用廁所行經之處等問題，翻異前詞，證述前後不一，疑係商業利益考量，復與被告朱正一等4人均為鄰居舊識，而出於迴護之情，益徵警詢、偵查中之證述可採。
(二)又依常情實難想像前往網咖消費者欲使用廁所均需透過證人林週蘭允之，方得經過相鄰網咖之儲藏室使用廁所，是可知該儲藏室於網咖營業時間均會將門開啟，以供客人行經該地使用廁所；亦可傳喚勘驗現場員警 程光華 到庭作證即可證明，詎原審法院未為調查，僅憑證人林週蘭於審理中之供述，遽為無罪判決，顯有應調查之證據而未予調查之違法，原審認事用法未洽，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，或更為適法判決云云。
三、駁回上訴之理由：
(一)按私人家宅，自非公共場所，亦非當然為公眾得出入之場所，其集人賭博，如並無意圖營利或以為常業者，自不構成犯罪。（司法院院字第1458號、第1637號、第2317號解釋文參照）。本案被告賭博之場所確為 林周蘭 所有雜貨店之儲藏室，並據原審勘查屬實，有勘驗筆錄及現場採證照片附於原審卷內可稽，可見該儲藏室既非公共場所，亦非當然為公眾得出入之場所。
(二)又上訴意旨所稱之廁所並非位於被告賭博現場之儲藏室內，「廁所係設立於網咖旁的隔壁雜貨店內」，有員警程光華提出職務報告書附卷可憑（見本院卷第30頁）。況且，依原審履勘時該儲藏室確實堆置數十箱飲料（見原審卷40頁背面之勘驗筆錄），對照員警程光華提供之查獲時之牌桌位置，係在儲藏室內一隅，依查獲時之採證照片除被告4人外，並無其他人，益徵該儲藏室並非公眾得出入之場所。
(三)上訴意旨另指摘原審有未傳喚證人程光華作證之違法，然本案綜觀全案卷證資料，及依程光華事後所提之職務報告書，認本件事證已臻明瞭，確無再調查之必要；況且，原審判決亦於判決末段敘明依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，認檢察官上開證據調查之聲請為不必要，應予駁回，可見原審之審理及判決，並無不法。
四、綜上所述，依本案之卷證尚難形成對被告4人有罪之確信，自屬不能證明被告犯罪，本於「罪證有疑，利於被告」之審判原則，自應對被告為有利之認定；從而，原審判決所為被告無罪之諭知，並無不當，復揆以上開說明，可認本案上訴為無理由，自應駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國103年4月30日
刑事庭審判長法官何方興
法官張宏節法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年4月30日
書記官李芸宜【附件】臺灣臺東地方法院刑事判決102年度原易字第65號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告張春香
劉若望朱正一李楊秀妹上四人共同指定辯護人本院公設辯護人 丁經岳 上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第278號），本院判決如下：
主文張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹基於賭博之犯意，於民國102年1月24日晚間7時30分許，在臺東縣○○鄉○○村○○000號之吉樂傘網咖旁儲藏室（獨立出入，未上鎖），以麻將、風圈骰子、骰子為賭具，以新臺幣（下同）100元為底，20元為1臺（原起訴記載為300元為底，100元為1臺，經公訴檢察官當庭更正如上），以自摸或胡牌決定輸贏，胡牌者可向放槍者收取每底加臺數之金額，自摸者則可向其餘3家收取每底加臺數之金額，以此方式賭博財物。嗣於同日晚間8時許，經警在上址查獲，並扣得麻將牌1副、風圈骰子1顆、骰子3顆及賭資340元等物，因認被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹等人均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法處罰之犯罪行為。故在住宅或店鋪內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與上開法條未符（司法院院字第1403號解釋文參照）。
三、公訴人認被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹等人涉有上開賭博犯嫌，無非係以：被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹4人於警詢及偵查中之供述、證人即吉樂傘網咖負責人林週蘭於警詢及偵查中之證述、臺東縣警察局大武分局臨檢紀錄表1份、扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、刑案現場測繪圖1份、現場照片6張、查獲處所全景照片10張、扣案之賭具麻將牌1副、風圈骰子1顆、骰子3顆及賭資340元等為其主要論據。訊據被告張春香等4人固承認有賭博之行為，惟俱辯稱：伊等賭博之儲藏室有獨立出入之門，並未與旁邊網咖及雜貨店互通，所以並非公共場所或公眾得出入之場所，伊等有向屋主林週蘭借用儲藏室，有得到林週蘭的同意才進入打牌等語。經查：
㈠被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹等4人，確實於102
年1月24日晚間7時30分許，在上開吉樂傘網咖旁之儲藏室，以麻將、風圈骰子、骰子為賭具，以100元為底，20元為1臺，以自摸或胡牌決定輸贏，胡牌者可向放槍者收取每底加臺數之金額，自摸者則可向其餘3家收取每底加臺數之金額，以此方式賭博財物；嗣於同日晚間8時許，經警在上址查獲，並扣得麻將牌1副、風圈骰子1顆、骰子3顆及賭資340元等情，業經被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹等人坦承不諱，並有臺東縣警察局大武分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、刑案現場照片、查獲處所全景照片各1份附卷及上開賭具、現金扣案可資佐證，是上開事實，足堪認定，合先敘明。
㈡被告張春香等4人於上開時、地賭博財物固可認定，惟被告
張春香等4人是否應論以公訴人所指刑法第266條第1項前段之賭博罪，仍應視上開吉樂傘網咖旁之儲藏室是否屬公共場所或公眾得出入場所而定。經查：
⒈本院於102年11月22日上午勘驗本件賭博之地點，臺東縣
○○鄉○○村○○000號係雜貨店，其左係一鐵皮雨棚，雨棚內另有以鐵皮隔成二單位，左二單位內有七臺電腦，並無廁所，李楊秀妹稱係網咖。左一單位現有堆置數十箱飲料及曬衣服，入口有門，後方也有出入之門。在場人林週蘭稱左一單位係其雜貨店之倉庫，平日放酒及飲料，也會用來晾衣服等情，有本院勘驗筆錄1份及現場照片10張在卷可憑（見本院102年度原易字第65號刑事一般卷宗第40至41頁、第42至46頁）。是被告4人賭博地點之儲藏室，應係林週蘭所經營雜貨店之倉庫，且有獨立出入之門無訛。
⒉證人即吉樂傘網咖負責人林週蘭於102年12月24日本院審
理時具結證稱：臺東縣○○鄉○○村○○000號之吉樂傘網咖旁儲藏室平日都有關起來，也有上鎖，因為那是儲藏室，儲藏伊要賣的飲料等物品，伊會擔心放在儲藏室的東西被偷走，如有人要上廁所，伊才開鎖，要使用該儲藏室需要伊的同意，被告4人有跟伊說要借用儲藏室打牌，伊有同意他們使用該間儲藏室，該間儲藏室不是任何人都可以自由進出，要經過伊的同意才可以進去等語（見本院102年度原易字第65號刑事一般卷宗第59頁正面至61頁背面）。
⒊綜上本院現場勘驗之結果及證人林週蘭前揭證述內容以觀
，本案賭博場所即吉樂傘網咖旁之儲藏室，確係證人林週蘭所經營雜貨店之倉庫，平日主要功能係存放雜貨店販賣的物品，是以證人林週蘭證述其為避免遭竊平日亦將倉庫上鎖等語足勘採信，而該儲藏室既係存放有價值物品之地點，衡諸常情，苟非經證人林週蘭同意，一般人應無法隨意進入該儲藏室內，是以被告4人上開所辯，非無可信之處。故上開被告4人賭博財物之儲藏室非不特定之人可得自由進出之處，當非公眾得出入之場所；又該儲藏室既係證人林週蘭所有，則亦非公共場所。
㈢從而，被告4人賭博地點即臺東縣○○鄉○○村○○000號之
吉樂傘網咖旁儲藏室，既非屬公共場所或公眾得出入場所，則被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹等4人在該址內賭博行為，自不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告張春香、劉若望、朱正一及李楊秀妹等4人有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開法條規定、判例及司法院解釋意旨，被告張春香等4人被訴上開賭博犯行自屬不能證明，依法應諭知被告張春香等4人無罪之判決。
五、至檢察官請本院斟酌是否傳喚勘驗時在現場之員警程光華，惟本院綜觀全案卷證資料，認本件事證已臻明瞭，而無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，認檢察官上開證據調查之聲請為不必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務中華民國103年1月7日
刑事第二庭法官楊惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹瑋中華民國103年1月7日