裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3873號刑事判決
裁判日期：民國113年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3873號上訴人即被告 張建柏 選任辯護人 王聖傑 律師
楊承遠 律師上訴人即被告 徐文良 指定辯護人 陳珮瑜 律師(義務辯護)上訴人即被告 趙洪文 選任辯護人 陳亮佑 律師
張雅婷 律師上訴人即被告 陳能泳 選任辯護人 許子豪 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度重訴字第1號，中華民國112年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第779號、111年度偵字第12819號、第12831號、第12832號）及移送併辦(臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第4180號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張建柏、徐文良、趙洪文刑之部分暨張建柏、徐文良定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，張建柏、徐文良、趙洪文分別量處如附表所示之刑。
其餘上訴駁回。
陳能泳緩刑伍年。並應於緩刑期間內參加法治教育課程伍場次。
事實及理由
一、本院審理範圍說明㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件原審判決後，僅上訴人即被告(下稱被告)張建柏、徐文
良、趙洪文、陳能泳提起上訴，檢察官並未提起上訴。被告張建柏、徐文良、趙洪文、陳能泳上訴意旨均係請求本院從輕量刑。且於本院審理程序時，其等及辯護人均陳述：僅針對原判決量刑部分提起上訴（本院卷二第237頁至第238頁)。是依上開法律規定，本件被告張建柏、徐文良、趙洪文、陳能泳上訴效力及範圍僅原判決關於刑之部分，而不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分。又被告張建柏、徐文良、趙洪文、陳能泳所為本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，固均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分之記載，均同原審判決書所記載之事實、證據、沒收之理由。依前開說明，本院審判範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決此部分之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
㈢另臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第4180號移送併辦部分與本案屬事實上同一案件，本院自應併予審理。
二、本院之判斷：㈠被告張建柏、徐文良、趙洪文部分
原審認被告張建柏、徐文良、趙洪文犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⑴關於原審認被告張建柏應依累犯規定予以加重其刑部分
原審以被告張建柏於民國97年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以98年度訴字第112號判決判處有期徒刑1年4月、1年6月（共3罪），應執行有期徒刑3年，嗣經本院以102年度上訴字第1798號判決上訴駁回確定。於104年10月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1年1月又10日；又於104年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃交簡字第44號判決判處有期徒刑2月確定，並與前揭殘刑接續執行，於106年8月28日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。故認被告張建柏於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌其情節暨罪刑相當原則，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，而依刑法第47條第1項之規定，加重其刑等語。然：本件被告張建柏確有前揭前案執行完畢之紀錄，有本院全國前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案，確屬刑法第47條第1項之累犯無訛。惟本院審酌被告張建柏所犯上開構成累犯之案件，均與違反毒品危害防制條例案件無涉，且前案執行完畢迄本案犯罪已逾相當時間，亦未經主張應依累犯規定加重其刑。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨後，認本案被告張建柏所犯實無庸依刑法第47條1項規定加重其刑，原審認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有未洽。
⑵關於原審未依刑法第59條規定就被告張建柏、徐文良、趙洪
文減輕其刑部分按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告張建柏、徐文良、趙洪文於警詢、偵查、原審及本院審理時，被告張建柏、徐文良就其二人所犯製造第二級毒品、第三級毒品之犯行及被告趙洪文就其所犯製造第三級毒品犯行均坦承不諱，配合檢警調查，並表達悔悟之意，犯後態度尚稱良好。而製造第二級毒罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，製造第三級毒品罪則為7年以上有期徒刑之罪，刑度甚重。且製造第二級、第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦有不同，或有大量走私進口或長期販賣之大盤毒梟，亦有毒友間互通有無而零星販賣賺取小利者，其行為對社會所生危害程度各異。考以被告張建柏、徐文良及趙洪文之犯罪情節顯與大盤、中盤或跨國交易而備置大量毒品欲牟取暴利之毒販不同，惡性非重大不赦，縱因其3人於偵查及歷次審理中均有自白，原審亦均依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，仍有情輕法重之嫌，可認其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。原審就此未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未洽。又其等經依刑法第第59條減輕其刑後，已無罪責與處罰不相當之情，自無憲法法庭112年憲判字第13號之情形，附此敘明。
⑶至被告徐文良之選任辯護人雖為被告徐文良主張本件有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑之適用。
惟按，毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。經查，被告徐文良雖於偵訊時有供稱：毒品來源係 戴國凡 等語。然員警業已藉由進口快遞貨物原簡易申報單、 蔚翔婷 國際物流簽收單、蒐證報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、買屋付訂證明、現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局111年10月6日刑紋字第1118005204號鑑定書等確切之根據，合理可疑戴國凡有製造毒品犯罪之嫌，非因被告徐文良供述始發動偵查並且查獲。足見本案尚無因被告徐文良供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，是辯護人此部分主張自張尚不足採，併此敘明之。
⑷撤銷改判之理由及量刑審酌事項：①原審判決以本件事明確，而對被告張建柏、徐文良、趙洪文
予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決疏未審酌上情，就被告張建柏部分依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑及未適用刑法第59條規定予被告張建柏、徐文良、趙洪文酌量減輕其刑，容有未洽。是被告張建柏、徐文良、趙洪文及其辯護人提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減刑並從輕量刑，核屬有據，自應由本院就原判決關於被告張建柏、徐文良、趙洪文量刑及被告張建柏、徐文良定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
②爰以行為人責任為基礎，並審酌被告張建柏、徐文良、趙洪
文本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，為謀非法獲利而製造第三級毒品，被告張建柏、徐文良另製造第二級毒品，所為製造毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念其等犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告張建柏有修車之工作；被告徐文良有工程之工作；被告趙洪文有水電之工作及被告張建柏、徐文良、趙洪文就製造毒品犯行之分工角色及支配程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
③末參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟
被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號、110度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。經查，被告張建柏、徐文良所犯上開犯行，固有可合併定應執行刑之情，然其於本案被訴各罪均尚未確定，揆諸前開說明，本院認宜俟被告張建柏、徐文良所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案不定其應執行之刑，併此敘明。㈡被告陳能泳部分⑴原審依卷內證據論被告陳能泳成立刑法第30條、毒品危害防
制條例第4條第3項之幫助製造第三級毒品罪。並依刑法第30條、毒品危害防制條例第17條第2項規定分別並遞減輕其刑。於量刑時，以行為人責任為基礎，審酌被告陳能泳本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，為謀非法獲利而幫助製造第三級毒品，所為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告陳能泳之工作及於本案之分工角色及支配程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，而量處被告陳能泳有期徒刑2年。
⑵被告陳能泳上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑。然犯
罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾使審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。本院審酌被告陳能泳所犯幫助製造第三級毒品罪，原審業已依刑法第30條幫助犯及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定遞減輕後，法定最低刑度已大幅降低，顯無情輕法重之憾，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。而本件原審於量刑時，以被告陳能泳之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各項量刑因子後，始為量刑，已如前述，並未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出入之違法或不當之情，屬事實審法院量刑職權之適法行使。尚無不當，應予維持。
⑶末查，被告陳能泳前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院
被告前案紀錄表在卷可憑。其因一時失慮，致罹刑典，且於本案中並無證據有獲取報酬，犯罪後坦承犯行，本院認被告經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。另為使被告陳能泳能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，並斟酌被告陳能泳之犯罪情節，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命其應於緩刑期間內，參加法治教育課程5場次，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官陳亮宇移送併辦，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國113年3月14日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官邰婉玲法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡硃燕中華民國113年3月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
一、張建柏共同製造第三級毒品，處有期徒刑參年肆月。又共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月。
二、徐文良共同製造第三級毒品，處有期徒刑參年貳月。又共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。
三、趙洪文共同製造第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。