裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第371號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第371號上訴人即被告 謝宗亨 選任辯護人 王盈智 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院100年度訴字第1095號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第17855號、第10936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝宗亨因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第823號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；另因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以88年度易字第927號判決判處有期徒刑10月，經本院以88年度上訴字第3097號判決撤銷，改判為有期徒刑6月確定；再因販賣第2級毒品及持有第1級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1376號判決分別判處有期徒刑7年6月、7月，並經本院以88年度上訴字第2476號判決就販賣第2級毒品部分撤銷改判為有期徒刑7年2月，持有第1級毒品部分上訴駁回確定；又因施用第1級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第773號判決判處有期徒刑8月確定；復因詐欺及偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第4376號判決分別判處有期徒刑4月、4月確定。上開案件中，除臺灣臺北地方法院87年度訴字第1376號之販賣毒品罪部分外,餘經臺灣臺北地方法院以97年度聲減字第28號裁定分別減刑，再與該販賣毒品罪部分合併定其應執行刑，分別定其應執行刑為有期徒刑7年9月、6月又15日確定，上開案件接續執行，於97年6月20日縮短刑期假釋出監，於99年3月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛 因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規範之第1級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第1級毒品 海洛因 之犯意，於附表編號1至5所示之時間、地點，無償轉讓海洛因供女友陳 詠琦 及鄰居 粘瓊 文施用。又基於持有第2級毒品大麻之犯意，於不詳時、地購得大麻後持有，嗣於100年5月12日下午4時10分許，為警在新北市○○區○○路4段282號微風飯店內查獲，扣得大麻1包（淨重0.211公克）；復於100年6月8日凌晨5時5分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，又因持有第2級毒品大麻，為警查獲（此次持有犯行，業經台灣臺北地方法院檢察署檢察官另以100年度毒偵字第1987號偵查起訴，並經台灣臺北地方法院以100年審訴字第242號刑事判決在案），另又基於持有第2級毒品大麻之犯意，於不詳時、地購得大麻後持有，為警在100年8月18日晚上10時30分許，在臺北市○○區○○街2段201之13號前查獲，並扣得大麻1包（淨重0.87公克）。另基於意圖營利販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用之0000000000號行動電話門號作為聯繫工具，於附表編號6至8所示之時、地及價格，分別販賣第2級毒品甲基安非他命予 陳俊達 及 粘智強 施用。嗣於100年5月12日下午4時10分許，為警在新北市○○區○○路4段282號微風飯店內查獲，並扣得海洛因6包（總純質淨重31.85公克）、甲基安非他命2包（總純質淨重51.2179公克）等物；嗣又為警在100年8月18日晚上10時30分許，在臺北市○○區○○街2段201之13號前查獲，並扣得海洛因6包（總純質淨重19.66公克）、安非他命5包（共26.24公克）（起訴書誤載為6包、27.29公克，誤差1包1.05公克為另案被告陳俊達持有）、手機1支（門號：0000000000號）等物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人 粘瓊文 於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後而陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而證人粘瓊文已於原審審理時當庭接受交互詰問，已保障被告謝宗亨詰問之權利，證人粘瓊文於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，自得為證據。又其餘之傳聞證據，因被告、選任辯護人、公訴人於原審言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，視為同意上開證據具備證據能力；經審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告謝宗亨除持有大麻部分辯稱100年8月18日為警查獲之大麻是100年5月12日那時已經買了，沒有被警察查獲的云云，餘均於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人 陳詠琦 、粘智強、陳俊達於警詢及偵訊中（見100偵10936號卷第12頁、第13至15頁，第102反面至104頁、100偵17855號卷第19頁第20至21頁、第92至95頁、100毒偵2680號影卷第7至8頁、第9至11頁、第28至30頁）、證人粘瓊文於原審審理中（見原審院94至97頁）證述相符，並有搜索扣押筆錄（見100偵10936號卷第20頁、第23、25至26頁、第33至35頁、100偵17855號卷第30至31頁、第34至35頁、第37至38頁，100毒偵第2680號卷第13至14頁）、扣押物品清單（見100偵10936號卷第21至22頁、第24頁、第116、119至121頁、第125、12
7、129、130、132、133、136頁，100偵17855號卷第32至33頁、第36頁、第39頁、第123至128頁、第146頁100毒偵2680號影卷第16頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月3日調科壹字第10023012340號鑑定書（見100偵10936號卷第
122頁）、交通部民用航空局航空醫務中心100年5月26日航藥鑑字第1002946號鑑定書（見100偵10936號卷第131頁）、交通部民用航空局航空醫務中心100年6月14日航藥鑑字第0000000Ｑ號鑑定書（見100偵10936號卷第135頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室100年9月8日調科壹字第10023019840號鑑定書（見100偵17855號卷第170頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室100年9月8日調科壹字第10023019850號鑑定書（見100偵17855號卷第171頁）、交通部民用航空局航空醫務中心100年9月7日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書、安非他命5包（見原審卷第54-3、54-4頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見100偵10936號卷第137、164（171）、162頁，100偵17855號卷第147（175）頁）、通訊監察書及通聯譯文（見100偵10936號卷第58至96頁；100偵17855號卷第11至18頁、第23頁、第26頁、第60至81頁、第137至145頁、第167至169頁；100警聲搜字第690號卷第10至12頁；100警聲搜第1135號卷第6至90頁；100聲搜第112
3號卷第6至82頁；100毒偵2680號影卷第21至22頁）附卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
三、公訴意旨雖認被告於100年8月18日下午某時，在臺北市○○街19之3號住處樓下，交付第1級毒品海洛因一包與粘瓊文，曾收取新臺幣（下同）3000元之對價之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪。惟查：此部分被告於偵訊辯稱：伊並未販賣海洛因給粘瓊文施用，僅曾請她吃。100年8月18日下午本要去粘瓊文住處載她去喝美沙酮，後來粘瓊文精神不好，就拿一小袋請她，沒有收錢等語（見100年度偵字第17855號卷第187頁）；於原審審理中亦辯稱：並沒有販賣海洛因給粘瓊文，事實上僅有請她用而已等語（見原審卷第107頁背面）。而就100年8月18日下午3時25分通聯記錄觀之，僅係記載「B（指粘瓊文）：你要不要過來？A（指被告）：過去幹嘛？B：過來教我看這個手機。A：等一下在（再）過去，我要去喝藥，喝一喝在（再）去順便B：你順便載我去喝藥A：你叫粘 智揚 載你，你摩托車...B：問題是智揚腳裂開A：你趕快下來」各節，確係被告與粘瓊文2人談論坐機車去喝藥等事宜，並非有關販賣毒品之通話記錄。又證人粘瓊文雖於偵查中證述：「（是否有跟他買？）有，買了3000元，就是他拿到我華西街住處的樓下賣給我的，賣了3000元，不知道多少克....」，惟於原審審理時則改稱：於警詢及偵查中雖有指稱向謝宗亨購毒，但是當時精神狀況很不好，擔心若沒有指認謝宗亨販毒會被警察移送較重的罪，事實上毒品是當天謝宗亨來家裡，一起施用海洛因之後留下來的，我問他可否留一點給我，他說好，然後就沒有帶走。至於3000元是我自己掰的，我連東西多重什麼都不知道。」等語（見原審卷94至97頁）。則本件證人粘瓊文之證述既前後不一，而除此之外，又無其他積極證據可證被告確有向證人粘瓊文獲取對價之營利行為，尚難逕認被告確有販買海洛因之犯行。惟依證人粘瓊文上開證述，綜合被告就該部分之自白，雖無從遽論以被告是販賣毒品，但核其無償交付毒品之情節，仍與轉讓毒品之罪責相當。被告所辯僅有無償提供證人粘瓊文施用毒品，並未販賣之辯詞，應堪採信。則被告之行為僅成立轉讓毒品罪，公訴人所引用之法條容有未洽，起訴法條應予變更。
四、至於持有大麻部分，被告於原審及本院準備程序中雖辯稱渠於100年8月18日為警查獲之大麻係於同年5月12日以前所取得，僅因警察於同年5月12日、6月8日之2次查獲渠犯行時，並未同時扣案，實係同時取得云云，然並未舉出任何具體證據以實其說，是其空言辯稱同時持有云云，即無可採。況查被告於100年8月18日為警查獲之時，於警詢中並未主張該次查獲之大麻為同年5月12日之前所購得，而於翌日檢察官於偵查庭訊問時亦未主張（見100偵17855號卷第98頁），嗣於100年9月5日檢察官訊問8月18日所扣到之海洛因、大麻等毒品之用途時，亦僅稱係要供自己施用等語，甚至於同次偵訊檢察官提及於100年6月底之相關毒品案時，被告仍無異詞（見100偵17855號卷第132頁、第133頁），據上堪認被告於原審審理中之辯解顯係臨訟卸責之詞，委無足採。又被告於10
0年6月8日為警查獲持有大麻一案，業經認定該部分大麻係與同年5月12日所查獲之大麻無關而為裁判乙節，有原審法院100年度審訴字第42號刑事判決在卷可參。況被告被查獲持有大麻之時間分別間隔甚久，且在不同場所查獲，尤以其多次先後持有毒品犯行，分別均據犯罪偵查機關因查獲後起訴、審判及諭知沒收等在案，縱其曾持有，亦難謂未因偵查、審判等作為致其持有毒品之犯意因而中斷，是本件被告於
100年5月12日、8月18日之2次持有第2級毒品大麻犯行，自難謂已被100年6月8日業已判決確定之犯行所吸收，而係個別起意，行為互異，應以數罪論處。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行
之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事之犯罪，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。最高法院98年度台上字第186號判決可資參照；又除行為人主觀上必須基於單一犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密接關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開外，尤須該數個舉動在刑法評價上，以合為包括之一行為予以評價較為合理，始得依接續犯論以包括之一罪，否則，仍應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。核被告附表編號1至5所為之犯行係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1級毒品罪，附表編號6至8係犯同法第4條第2項販賣第2級毒品罪、附表編號9至10係犯同法第11條第2項持有第2級毒品罪。被告因販賣及轉讓毒品所持有毒品之低度行為，應為販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其多次轉讓第1級毒品、販賣第2級毒品及持有第2級毒品等犯行，各次行為時間（詳如附表），均間隔甚久，且依其情節均係臨時起意為之，自應分論併罰。公訴意旨有關被告於100年8月18日下午「販賣第
1級毒品海洛因」與粘瓊文部分，既經認定為「轉讓」而非販賣，爰逕於「事實欄」予以更正，並依法變更起訴法條，不另為「販賣」無罪之諭知。
㈡被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前
案紀錄表一份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，此部分爰不加重其刑。而本案被告所犯之轉讓海洛因及販賣甲基安非他命犯行，除編號7販賣甲基安非他命予粘智強部分，因未曾於警詢及偵查中自白，尚不符毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件外，餘均於偵查及審判中自白，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
六、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第3項、第1項第2款之規定，及審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，為謀私利，竟仍予販賣、轉讓，嚴重損及國民健康、影響社會治安，又明知大麻為違禁物品，仍加以持有，所為顯屬非是，惟其於犯後坦承犯行，虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，兼衡其犯罪動機、手段、目的、所得利益等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑12年。復說明於
100年5月12日搜索扣押之大麻1包（淨重0.2110公克），及於100年8月18日搜索扣押之大麻1包（淨重0.87公克），經鑑驗確有四氫大麻酚成分，且為被告所持有；於100年8月18日搜索扣押之海洛因6包、甲基安非他命5包，經鑑驗均有海洛因及甲基安非他命成分，且業已分裝，數量非少，顯係分別供被告預備轉讓及販賣之用（被告於吸食毒品之另案中，法院亦不認為此部分之毒品係供吸食之用，而未予宣告沒收，有原審法院100年度審訴字242號刑事判決在卷可參），被告辯稱係供自己施用尚非可採，是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷毀之。扣案之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）1支係被告持用與他人聯絡毒品交易事宜，為供被告犯本案販賣第2級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
被告販賣毒品所得之款項合計為8800元，均為被告因本案販賣毒品所得之物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。至於100年5月12日搜索扣押之海洛因6包、甲基安非他命2包，因已於被告吸食毒品之另案（原審法院100年度訴字956號）宣告沒收，且此部分尚乏證據足認係供販賣或轉讓之用或與本案之犯行有所關聯，爰不另宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國101年4月25日附表┌──┬─────────┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│一│於100年3月底某日，│毒品危害防制條│謝宗亨轉讓第1級毒品，累犯，處│││在新北市三重區三和│例第8條第1項之│有期徒刑壹年貳月。│││路4段145巷101號2樓│轉讓第1級毒品││││住處無償轉讓海洛因│罪。。││││0.05公克予陳詠琦施│││││用。│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│二│於100年4月中旬某日│毒品危害防制條│謝宗亨轉讓第1級毒品，累犯，處│││在新北市三重區三和│例第8條第1項之│有期徒刑壹年貳月。│││路4段145巷101號2樓│轉讓第1級毒品││││住處無償轉讓海洛因│罪。。││││0.05公克予陳詠琦施│││││用。│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│三│於100年4月23日在新│毒品危害防制條│謝宗亨轉讓第1級毒品，累犯，處│││北市○○區○○路4│例第8條第1項之│有期徒刑壹年貳月。│││段145巷101號2樓住│轉讓第1級毒品││││處無償轉讓海洛因│罪。。││││0.05公克予陳詠琦施│││││用。│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│四│於100年5月11日下午│毒品危害防制條│謝宗亨轉讓第1級毒品，累犯，處│││2時10分在新北市三│例第8條第1項之│有期徒刑壹年貳月。│○○○區○○路○段微風│轉讓第1級毒品││││飯店房間內無償轉讓│罪。。││││海洛因0.05公克予陳│││││詠琦施用。│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│五│於100年8月18日下午│毒品危害防制條│謝宗亨轉讓第1級毒品，累犯，處│││某時，在臺北市華西│例第8條第1項之│有期徒刑壹年貳月。海洛因 陸包 （│││街19之3號住處，無│轉讓第1級毒品│驗餘淨重拾玖點陸陸公克）沒收銷│││償轉讓海洛因予粘瓊│罪。。│燬之。│││文施用。│││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│六│於100年4月17日在臺│毒品危害防制條│謝宗亨販賣第二級毒品，累犯，處│││北市○○路某7-11便│例第4條第2項之│有期徒刑柒年貳月，扣案門號0958│││利店外，以3800元販│販賣第2級毒品│444520號行動電話（含ＳＩＭ卡壹│││賣甲基安非他命1包│罪。│張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得│││予陳俊達。││新臺幣參仟捌佰元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│七│於100年7月15日在臺│毒品危害防制條│謝宗亨販賣第二級毒品，累犯，處│││北市○○○路與大理│例第4條第2項之│有期徒刑柒年肆月，扣案門號0958│││街附近某網咖店，以│販賣第2級毒品│444520號行動電話（含ＳＩＭ卡壹│││1000元販賣甲基安非│罪。│張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得│││他命1包予粘智強。││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│八│於100年8月18日下午│毒品危害防制條│謝宗亨販賣第二級毒品，累犯，處│││2時20分，在臺北市│例第4條第2項之│有期徒刑柒年貳月，扣案門號0958│││環河南路與雙園街口│販賣第2級毒品│444520號行動電話（含ＳＩＭ卡壹│││附近某網咖店旁，以│罪。│張）壹支沒收。扣案甲基安非他命│││4000元販賣甲基安非││伍包（驗餘淨重貳拾陸點貳肆公克│││他命1包與陳俊達。││）沒收銷燬之。未扣案之犯罪所得│││││新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│九│於不詳時、地購得大│毒品危害防制條│謝宗亨持有第二級毒品，累犯，處│││麻後持有，而於100│例第11條第2項│有期徒刑參月。扣案大麻壹包（驗│││年5月12日下午4時10│之持有第2級毒│餘淨重零點貳壹壹公克）沒收銷毀│││分許，為警在新北市│品罪。│之。││○○○區○○路○段282│││││號微風飯店內查獲。││││││││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│十│於不詳時、地購得大│毒品危害防制條│謝宗亨持有第二級毒品，累犯，處│││麻後持有，為警在10│例第11條第2項│有期徒刑參月。扣案大麻壹包（驗│││0年8月18日晚上10時│之持有第2級毒│餘淨重零點捌柒公克）沒收銷毀之│││30分許，在臺北市萬│品罪。│。│○○○區○○街○段201之│││││13號前查獲。││││││││└──┴─────────┴───────┴───────────────┘