裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國110年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第55號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張景任選任辯護人廖庭尉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第34443號、110年度偵字第2625號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表一所示之刑。
應執行有期徒刑柒年玖月。
扣案電子磅秤壹個沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知麥角二乙胺（LysergicAcidDiethylamide，俗稱LSD、毒郵票，下稱「毒郵票」）、大麻為毒品危害防制條例列管的第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意，先後於附表一所示時間，前往 俞秉桓 位於新北市○○區○○路○○○○○號住處，以附表一所示價格，分別販賣附表一所示第二級毒品給俞秉桓。後來警方於民國109年9月16日17時45分持搜索票至甲○○居所【新北市○○區○○路0段000號4樓之18】執行搜索，當場扣得如附表二所示之物而查獲。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告甲○○與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第46頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159條之5規定，應該都有證據能力。至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解釋，應該也都有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
一、訊問被告之後，被告矢口否認有販賣第二級毒品的行為，並辯稱：我是跟俞秉桓講好價格後，以湊錢的方式，一起向上游拿毒品，因為當時我有交通工具比較方便，不是要賣毒品給俞秉桓等語。
二、法院審理之後，有以下的判斷：
（一）前提事實：被告先後於附表一所示時間，前往證人俞秉桓住處，分別交付附表一所示第二級毒品給證人俞秉桓，並以匯款方式收取如附表一所示費用的事實，經過證人俞秉桓於警詢、偵查證述詳細（偵34443卷第171頁至第185頁、第335頁至第336頁），並有通訊軟體Telegram對話紀錄、台新銀行帳戶交易明細各1份在卷可佐（偵34443卷第39頁至第54頁、第95頁至第96頁），被告也不否認、爭執，這部分的事實應該可以先被認定清楚。
（二）被告確實是意圖營利而進行毒品買賣行為：
1.證人俞秉桓清楚地說是向被告「購買毒品」：⑴證人俞秉桓於警詢證稱：被告於109年1月31日10時54分
在我住處樓下附近跟我進行毒品交易，我用新臺幣（下同）3,200元向被告購買3張毒郵票、1公克大麻成功；又於109年3月9日21時58分在我住處樓下進行毒品交易，原本說好要用5,000元買5公克大麻，可是被告實際上只給我1.7公克，之後沒有再給我等語（偵34443卷第176頁、第184頁）⑵又於偵查證稱：我跟被告有毒品往來，我會向他買，他也
會向我買，因為被告的價錢比較便宜，到後來幾乎都是我向他買。109年1月31日被告拿3張毒郵票、1公克大麻來我住處跟我交易；109年3月9日我有向被告購買應該是1.7公克的大麻，他拿來我家，價格應該是2,000元左右等語（偵34443卷第335頁至第336頁）。
⑶證人俞秉桓前後證述一致，而且非常明確地指出是透過「
交易」、「購買」的方式向被告取得毒品，這樣用語可以證明被告是基於「販賣」的原因交付毒品給證人俞秉桓，否則大可使用「贈與」、「轉讓」的用字進行描述，同樣身為毒品人口的證人俞秉桓不可能搞不清楚兩者的差別所在。
2.證人俞秉桓於109年1月29日向被告說：「3張就好」，被告則回覆：「好，你什麼時候要，我拿700」；被告又於109年1月31日向證人俞秉桓說：「穴（即大麻）我剛拿而已1050」，雙方並達成證人俞秉桓以3,200元，向被告拿取3張毒郵票、1公克大麻的合意，有通訊軟體Telegram對話紀錄擷圖5張在卷可證（偵34443卷第40頁至第41頁），可以認為被告取得毒郵票1張、大麻1公克的成本分別是700元、1,050元，以此計算毒郵票3張、1公克大麻的總成本應該是3,150元，被告卻向證人俞秉桓收取3,200元，明顯是有賺錢的意思。
3.又被告從109年3月3日開始，到109年3月9日為止，陸續向證人俞秉桓說：「5是南部要的嗎」、「這貨很讚…幹…你放0.9…也不會良心不安」、「這個品質是沒話說…我想放給沒桿子的」、「就供需失衡…各種難操作」等語，也有通訊軟體Telegram對話紀錄擷圖8張在卷可佐（偵34443卷第53頁至第54頁），足以認為被告很清楚證人俞秉桓不是單純為了施用而向自己拿取大麻，證人俞秉桓甚至也有轉售的意圖，在這樣的情況下，被告不太可能平白無故分毫不取幫助他人賺錢，而無緣無故施惠於證人俞秉桓，被告肯定有取得「價差」或是「量差」利益。
4.況且被告交付毒品給證人俞秉桓的時候，是一個年滿25歲的成年男子，具有正常的智識生活經驗，應該非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，而且法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），被告何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行買賣毒品行為，不然被告手上的毒品拿來供自己施用、收藏豈不是更好？也不會使自己被追訴販賣毒品罪而有牢獄之災。在被告與證人俞秉桓沒有至親或特殊情誼關係的情況下（只是一般朋友關係），既然被告實際向證人俞秉桓收取金錢，作為交付毒品的對價，這樣有償的毒品交易，可以確實認為被告主觀上是有牟利意圖的。
（三）無法採信被告辯解與辯護人主張的理由：
1.被告辯稱自己是和證人俞秉桓合資向上游購買毒品，而且辯護人主張：⑴從通訊軟體Telegram的對話可知，被告與證人俞秉桓間是平行的合作關係，而不是毒品交易的上下游關係，被告至多僅係幫助證人俞秉桓施用而已；⑵109年1月31日被告是以原價1,050元的價格賣大麻給證人俞秉桓，50元的價差只是雙方合作的默契，對於取貨的人一點交通費用而已；⑶證人俞秉桓一開始只有支付3,200元的部分價金，餘款直到109年3月才清償，這與一般毒品交易銀貨兩訖的情況不符；⑷109年3月9日是被告與證人俞秉桓合資購買毒品，雙方確認價格後，由被告出面向上游取貨再交付證人，後來只能交付1.7公克是因為被告毒癮發作擅自將部分毒品施用掉，這也與毒品交易的通常情況不符。
2.然而：⑴被告向證人俞秉桓收取超過毒品成本的價金50元是連辯護
人都不爭的事實，被告於109年1月31日交付毒品的對價就是3,200元，不可以任意切割，將毒品的價格局限於成本，超出成本的部分再賦與其他的意義（也就是辯護人所謂的交通費用），如此一來這社會將不存在任何的毒品買賣行為，因為多收取的價金永遠可以有千奇百怪的名義，辯護人的說法明顯違背一般經驗法則，也不合理。
⑵更何況被告與證人俞秉桓約定毒品交付地點的時候，還傳
送「好像有點順路」的訊息給證人俞秉桓（偵34443卷第40頁），既然這麼順路，也沒有不方便，那收取交通費用的目的、意義到底是什麼？這根本只是將被告的獲利意圖包裝於車馬費名義而已。
⑶被告於109年3月3日以後陸續向證人俞秉桓說「5是南
部要的嗎…你要面交給他嗎」、「你放0.9也不會良心不安」等語（偵34443卷第53頁），被告明顯知道證人俞秉桓打算要將毒品轉售，完全不是基於幫助證人俞秉桓施用的目的而交付毒品。甚至被告還向證人俞秉桓提到「如果你覺得太遲我再想辦法…調貨什麼的」，這更證明被告是基於有力的支配地位進行毒品「調配」，而且調貨也需要被告花時間溝通、協調以及取貨，被告不可能在無利可圖的情況下，異常好心地幫證人俞秉桓找貨源，他們絕非辯護人所謂的平行交流關係。
⑷本案從通訊軟體Telegram對話紀錄看來，被告確實有與證
人俞秉桓討論毒品的價格、數量，被告也很有可能是向其他毒品上游取貨，但是不代表被告就沒有營利的意圖，確認毒品的價格、數量本來就是毒品買賣的其中一個環節，而且在被告沒有製造毒品的情況下，被告也是必須去找其他人拿取毒品，才會有毒品可以交付給證人俞秉桓，實在不能以這些客觀事實輕率地認為被告沒有營利的意圖。
⑸至於證人俞秉桓餘款沒有立即給付，以及被告擅自施用要
交付給證人俞秉桓毒品的部分，也不妨害被告販賣毒品的事實認定，畢竟按照證人俞秉桓的證述，被告是有承諾要補足毒品數量（偵卷34443第184頁），這只是毒品早給與晚給的問題而已。再者，「買賣」是為了獲得物品的對價，包含積極利益的取得或是消極利益的免除，縱使被告不能及時拿到全部的金錢，但是被告還是獲得可以對證人俞秉桓主張的債權（即餘款），尤其證人俞秉桓事後要清償的時候，被告並沒有任何反對的意思，這樣的利益就是被告販賣毒品的對價。
3.被告否認犯罪欠缺實質上的依據，以及辯護人割裂證據的整體性，進行片段式的事實認定與證據評價，對於本案的解釋與說明結果不能算是合理，因此不論是被告的辯解，或是辯護人的主張，都無法採信。
（四）綜合以上的說明，本案事證明確，被告的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
叁、論罪科刑：
一、本案論罪法條與罪數：
（一）被告行為後，修正後毒品危害防制條例第4條第2項於10
9年7月15日開始施行，該條項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較的結果，修正後規定比較不利於被告（提高有期徒刑、得併科罰金的上限），應依刑法第2條第1項前段的規定，適用修正前的規定。
（二）因此，被告行為所構成的犯罪是修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品毒郵票、大麻之前所持有毒郵票、大麻的低度行為，應該被販賣的高度行為吸收，不用另外論罪。
（三）被告所犯各次第二級毒品罪的客體、時間、地點與價格都可以明白區別，主觀上的犯罪決意並不相同，應該分別進行處罰。
二、審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安與他人健康，實在應該加以譴責，更何況被告矢口否認犯行，未能坦然面對自己的錯誤，無法在犯後態度上給予最有利的考量。又考慮被告沒有任何前科，於本院訊問時說自己過去在清潔用品公司上班，負責送貨、送單，月薪約2萬5,000元，與妻子共同撫育1名未成年子女的家庭經濟生活狀況，販賣毒品的對象只有1個人，實際獲得的利益有限，並以被告各次販賣毒品的數量、種類、價金為基礎，量處如主文所示之刑。
三、應執行有期徒刑7年9月：
（一）被告於本案所犯各罪應依刑法第51條第5款規定，定應執行刑（於有期徒刑7年6月至14年10月之間）。
（二）由於這2次犯罪都是販賣毒品罪，行為態樣差不多（只有毒品種類的差異），而且手段、動機都有類似性，具有反覆、繼續的性質，責任的非難重複性較高，可以酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰。法院綜合評價被告販賣毒品的對象只有1個人，實際獲得價金共5,200元，前後行為相隔約1個月，一併考量刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增的因素以後，認為被告應執行有期徒刑7年9月最適當。
肆、沒收的說明：
一、扣案電子磅秤1個沒收：
（一）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
（二）被告於準備程序供稱：磅秤是我自己買來要確認重量的，有拿來秤要給俞秉桓的大麻等語（本院卷第42頁），可以確認扣案電子磅秤1個（即附表二編號1）為被告所有，而且屬於被告各次販賣第二級毒品行為的工具，應該依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
二、未扣案犯罪所得5,200元應沒收：被告實際取得的販賣價金共5,200元為犯罪所得，而且沒有扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項的規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、其他扣案物的處理說明：
（一）由於警方持法院搜索票至被告住處進行搜索時，距離被告販賣毒品給證人俞秉桓超過6個月的時間，間隔已經有點久，而且被告於109年9月16日被逮捕以後，排放的尿液，檢驗後呈現大麻陽性反應，有尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證（偵2625卷第147頁至第149頁），被告被搜索前應該確實有施用第二級毒品大麻的行為。
（二）再參考被告於準備程序供稱：被扣到的大麻、大麻種子、蘑菇、毒郵票有些是我自己要施用或是收藏用的，跟我拿給俞秉桓的毒品無關，其他藥粉、藥丸是朋友寄放在我這裡的；而吸食器、研磨器、捲菸紙是我施用大麻的器具；分裝袋是我用來裝自己出門要用的；7,000元則是我自己的私房錢；我有換過手機，沒有用扣到的手機傳訊息給俞秉桓等語（本院卷第42頁），可以認為附表二編號2至15的物品，有些是被告施用第二級毒品大麻剩下的毒品或是器具，有些則與本案沒有關係，這些東西應該由檢察官另外為合法的處理，檢察官認為能夠在本案進行沒收宣告應該有所誤會。
四、在判決主文中諭知沒收，不需要在各罪項下分別宣告沒收，可以另外立一項主文，合併進行沒收宣告，除了可以使判決
主文更簡明易懂以外，也能夠增進人民對於司法的瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。因此，本院將應該沒收的物品、犯罪所得合併宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。
中華民國110年3月23日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官吳欣哲法官陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王道欣中華民國110年3月23日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。