裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第801號刑事判決
裁判日期：民國100年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第801號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李志強選任辯護人葉慶人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22683號），本院判決如下：
主文李志強販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號一至六、附表二所示之物均沒收。
事實
一、李志強明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣愷他命以牟利之犯意，先於民國99年9月26日凌晨，持其所有如附表一編號四所示之0000000000號行動電話與真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿重 」之成年男子聯絡，委由「阿重」和真實姓名、年籍不詳，綽號「 凱威 」之男子接洽購買毒品事宜，嗣於同年月30日凌晨，在位於臺北市○○區○○街○○號之「CEO酒店」，以新臺幣（下同）135,000元之代價向綽號「凱威」之男子販入第三級毒品愷他命（於交易過程中並使用如附表一編號三所示之電子秤測定重量），除供自己施用外，並伺機販賣予他人牟利；又於99年10月1日下午1時30分許， 宋延華 撥打李志強所有如附表一編號五所示之0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命毒品之意願，李志強即於同日下午2時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號，以每公克600元之價格販賣如附表二所示之愷他命1小包予宋延華。嗣因警方透過通訊監察，發現李志強涉嫌販毒之線索，對李志強進行行動蒐證，而於李志強、宋延華甫交易完畢時當場查獲渠二人，並當場扣得如附表一編號六所示李志強之販賣毒品所得現金600元，及如附表二所示販賣予宋延華之愷他命1小包，嗣警方再持本院核發之搜索票前往李志強位於臺北市○○區○○○路○段○○○號6樓A4租屋處搜索，扣得其所有如附表一編號1所示向「凱威」販入之愷他命毒品，如附表一編號3至5所示之販入或賣出愷他命所用之行動電話、電子秤，及如附表一編號2所示預備供販賣愷他命所用之分裝袋等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。
查本案被告李志強、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就下述所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之該等證據資料，縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，因本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，又查：㈠被告分別於前揭時間、地點向「凱威」販入愷他命毒品後再
販售予宋延華之事實，除經證人宋延華於警詢中證述明確（見偵二卷第33至38頁），復有臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表2份、扣案物品照片、（見偵二卷第11、13至
15、29、32頁，本院卷第8、11頁）、門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵一卷第20至84頁）等在卷可資佐證。又警方在宋延華車上扣得如附表二所示之愷他命1小包，及在被告位於臺北市○○區○○○路租屋處扣得如附表一編號1所示之愷他命3包，經檢驗結果，均含有愷他命成分之情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年1月5日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書、臺北市政府警察局中山分局毒品初步檢驗報告單等件在卷可證（見偵二卷第31、103頁）。綜上，足徵被告之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，被告確有上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應屬無疑。
㈡按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科700萬
元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命之價格不貲，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，而為上揭販賣愷他命犯行，則被告顯係意圖販賣第三級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意販賣毒品或購買大量愷他命之理。再審酌本案被告係以135,000元之代價，向綽號「凱威」之人購入高達25
0公克之愷他命，則其販入愷他命之成本為每公克540元，嗣其再以高於成本之每公克600元價格販賣愷他命予宋延華，足徵被告確有欲藉由上開販入毒品後再販售予他人之犯行，以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈢從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，不得非法持有及販賣。又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，最高法院96年度台上字第3551號、第5530號判決意旨可供參照。是被告先向「阿重」所介紹綽號「凱威」之男子販入第三級毒品愷他命後，再將之販賣予宋延華，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，惟其持有毒品後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。
㈡被告販賣愷他命以營利，本不宜輕縱，惟本院思之再三後，
認為毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣
700萬元以下罰金。」，係屬重罪，而被告僅販賣予宋延華約1公克之愷他命毒品，數量微少，其所販入毒品數量雖非微少，然除販售予他人牟利外，亦兼有為自己施用之目的，與大、中型毒梟者，動輒販賣數百公克乃至於數公斤以上毒品相較，顯然有別，參以被告與宋延華甫交易完畢後，即為警方查獲，則其此次販賣毒品之行為對社會未生鉅大危害，倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之情形，被告犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰依刑法第59條之規定予以減輕其刑。再被告於偵查及審判中就上開犯罪事實均自白，是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈢至於辯護人雖於本院準備程序中以被告曾經提供警方毒品上
游之相關資料供警方繼續追查之情，請求本院併依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。惟按犯毒品危害防制條例第4條之罪而得依同條例第17條第1項減輕其刑者，除須供出毒品來源以外，並以因所供承內容而查獲其他正犯或共犯為必要。經查：被告於警詢中除供承於99年9月30日向綽號「凱威」之男子購買愷他命外，另供承前於99年2、3月間以24萬元之代價向綽號「 阿風 」之男子購買愷他命1公斤，偵查檢察官並於99年11月17日批示辦案進行單，指示員警依照被告供述追查毒品上游，此有被告警詢中供述、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官辦案進行單在卷可參（見偵卷第16至
19、62頁）。而經員警追查結果，確認被告所指綽號「阿風」之人即為 吳嘉楓 ，惟該部分經警方移送檢察官後，檢察官認為關於吳嘉楓涉嫌販賣愷他命予被告之行為僅被告之單一指述，又查無其他證據證明吳嘉楓涉有販賣第三級毒品之不法犯行，而予以不起訴處分確定，此經本院調取臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第4726號案卷查證明確，並有該案之不起訴處分書可參；又警方著手對被告所供出中介人「阿重」持用之「0000000000」號行動電話實施通訊監察，經向本院聲請核發通訊監察書，為本院駁回，後警方通知被告提供「凱威」使用之「0000000000」號行動電話，再向本院聲請實施通訊監察，為本院核准，惟上線後均未發現該電話有涉及販賣毒品嫌疑之通話，故即予以下線等情節，亦經本院調取本院100年度聲監字第161號、99年度聲監字第384、468、518、863、1267號通訊監察案卷查證無訛。據上，本案被告雖有向警方供出毒品上游「凱威」、吳嘉楓等人，惟均未因此而查獲該二人涉及販賣毒品之事實，或因而查獲其他共犯，自難認為被告刑法第17條第1項所定應予減刑之事由，併予說明。
㈣爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害
，而為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重危害購毒者之身心健康，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，惡性非輕；惟念其前無任何刑案犯罪紀錄（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查），且被警查獲後即坦承犯行，並配合檢、警查明相關犯罪事實，態度尚佳，並可見其對於上開犯行深具悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販出毒品數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第
一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。是扣案如附表一編號1、附表二所示之愷他命3包、1小包，依毒品危害防制條例第4條第3項規定不得販賣，而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（至於鑑定取樣耗損之愷他命毒品，既已滅失，即無庸再宣告沒收）。
2.又按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001號判決參照）。被告販賣第三級毒品愷他命予宋延華得款600元，係被告犯販賣第三級毒品罪所得財物，且已扣押，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。再扣案如附表一編號
4所示之行動電話1支（搭配門號0000000000號），為被告所有，係被告持以透過「阿重」聯絡「凱威」販入愷他命毒品所用之物（經被告於警詢時供承甚明，見偵二卷第
17頁反面）；扣案如附表一編號5所示之行動電話1支（搭配門號0000000000號），則為被告所有與宋延華聯繫接洽交易愷他命之聯絡工具（據被告供述在卷，見偵二卷第17頁）；扣案如附表一編號3所示之電子秤1臺，則為被告向「凱威」販入愷他命毒品時查驗重量所使用之物（據被告供承明確，見本院卷第50頁反面）。是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
3.另如附表一編號2所示之小型夾鍊袋5包，均係被告所有之物，且參酌被告自承其販賣予宋延華如附表二所示之愷他命毒品，亦係抽取該等夾鍊袋分裝毒品使用（見本院卷第52頁），可推認該等分裝袋應屬被告預備供販毒時分裝第三級毒品所用之物，是爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
4.按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決參照）。本案扣得如附表一編號7所示之一粒眠310顆（含 硝甲西泮 純度為3.5%，純質淨重2.0444公克），並無證據足以證明與被告所犯上開販賣第三級毒品愷他命犯行相關，爰不予宣告沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官高一書到庭執行職務。
中華民國100年10月12日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官林玉蕙法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月12日
書記官林素霜附錄本案論罪科刑所適用之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────────────┐│附表一（在李志強交易毒品現場及臺北市○○區○○○路○段○○○號6樓A4租屋處││查扣之物品）│├──┬──────────┬───┬───────────┬──────┤│編號│扣案物名稱│數量│說明│應否沒收/沒││││││收依據│├──┼──────────┼───┼───────────┼──────┤│一│第三級毒品愷他命│3包│均驗呈愷他命陽性反應，│應依刑法第38│││（粉末狀）││合計驗前淨重為201.2620│條第1項第1│││││公克，驗餘淨重200.6357│款規定沒收。│││││公克，純度56.5%，純質││││││淨重113.7130公克。││││││││├──┼──────────┼───┼───────────┼──────┤│二│塑膠夾鍊袋│5包（│被告所有預備供販賣第三│爰依刑法第38││││內有多│級毒品所用之物。│條第1項第2││││個夾鍊││款規定沒收。││││袋）│││├──┼──────────┼───┼───────────┼──────┤│三│電子秤│1臺│被告所有向「凱威」販入│應依毒品危害│││││第三級毒品愷他命時所使│防制條例第19│││││用之物。│條第1項規定││││││沒收。│├──┼──────────┼───┼───────────┼──────┤│四│0000000000號行動電話│1支│被告所有透過「阿重」向│應依毒品危害│││（內含晶片卡）││「凱威」聯絡販入第三級│防制條例第19│││││毒品愷他命所使用工具│條第1項規定││││││沒收。│├──┼──────────┼───┼───────────┼──────┤│五│0000000000號行動電話│1支│被告所有與宋延華聯絡交│應依毒品危害│││（內含晶片卡）││易第三級毒品愷他命所使│防制條例第19│││││用工具。│條第1項規定││││││沒收。│├──┼──────────┼───┼───────────┼──────┤│六│現金600元│1組│被告販賣第三級毒品愷他│應依毒品危害│││││命予宋延華之所得。│防制條例第19││││││條第1項規定││││││沒收。│├──┼──────────┼───┼───────────┼──────┤│七│一粒眠│310顆│與本案被告犯罪行為無關│不沒收│││││。││││││外觀為圓形錠劑，淨重││││││58.41公克，經取樣││││││0.2083公克，餘重││││││58.2017公克，含硝甲西││││││泮純度3.5%，純質淨重││││││2.0444公克。││└──┴──────────┴───┴───────────┴──────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二（在宋延華駕駛之LP-2581號自小客物品）│├──┬──────────┬───┬───────────┬──────┤│編號│扣案物名稱│數量│說明│應否沒收/沒││││││收依據│├──┼──────────┼───┼───────────┼──────┤│一│第三級毒品愷他命│1包│驗呈愷他命陽性反應，驗│應依刑法第38│││（粉末狀）││前毛重為1.16公克，淨重│條第1項第1│││││0.96公克│款規定沒收。│└──┴──────────┴───┴───────────┴──────┘