裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第814號民事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記等
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第814號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳俊宏 被告 張世娟
謝翠吟 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年12月22日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告謝翠吟之債權人，被告謝翠吟以其名下不動產為被告張世娟設定抵押權，害及原告債權之求償滿足，原告主觀上認為被告2人間並無真實之債權債務關係存在等語，則為被告張世娟所否認，是原告之法律上地位有不安之狀態存在，參酌上開說明，應認原告有即受確認判決之法律利益存在。
二、被告謝翠吟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告為被告謝翠吟之債權人，其因擔任訴外人鐳晟科技股份
有限公司（下稱鐳晟公司）貸款之連帶保證人而對原告負有債務，此有臺灣板橋地方法院於民國（下同）85年6月12日發給之 板院 瑞民 執宿字第37528號債權憑證可證。被告謝翠吟為坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積89.44平方公尺，權利範圍全部）及同段281建號（門牌號碼新竹縣湖口鄉美之城178號，權利範圍全部）（以下合稱系爭房地）之所有權人。原告聲請拍賣系爭房地，經本院以103年度司執字第17340號事件執行中，業經囑託鑑定價格為新臺幣（下同）3,540,000元。然因系爭房地於82年3月8日已遭被告張世娟設定第二順位抵押權擔保債權400萬元（下稱系爭抵押權），而無拍賣實益，將予撤銷查封，有執行處函可證。
㈡倘被告2人間之債權不存在，則被告謝翠吟怠於行使其塗銷
抵押權登記請求權，影響原告債權收回。爰依民事訴訟法第
247條確認利益、民法第242條代位規定，提起本件訴訟，以代位行使被告謝翠吟辦理系爭房地塗銷抵押權登記之權利。並聲明：⑴請求確認被告張世娟對被告謝翠吟所有之系爭房地，於82年3月8日以空白字第003945號設定第二順位抵押權所擔保之400萬元債權不存在；⑵被告2人並應塗銷上開抵押權登記。
二、被告則以：㈠被告謝翠吟部分：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場
，亦未提出書狀作何聲明或陳述，僅陳報因罹癌無法親自到庭說明。
㈡被告張世娟部分：
1.伊與被告謝翠吟之前為鄰居，被告謝翠吟自約70幾年即開始向伊陸續借款供其兄長經商，並出具其兄長的支票作為擔保，伊係陸續以現金直接交付被告謝翠吟。被告謝翠吟因無法清償而結算總計尚欠320萬元，故於82年2月28日簽發本票乙紙，上載面額320萬元、到期日為兩年後之84年2月28日（下稱系爭本票），並以系爭房地為伊設定第二順位抵押權作為債權擔保。
2.詎料伊於系爭本票屆期時提示未獲付款，伊之所以未強制執行系爭房地抵押權，係因當時系爭房地並不值錢。伊的320萬元包括薪水、伊配偶的退休金及保險理賠金、多年未償的利息等，伊的債權真正。最近因附近土地重劃，系爭房地之價值提昇，故伊已聲請福建金門地方法院（下稱金門地院）對被告謝翠吟核發支付命令，取得金門地院核發之102年度司促字第1140號確定支付命令，繼而向本院聲請對被告謝翠吟強制執行，經本院103年度司執字第25655號受理，而與原告併案執行。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地為被告謝翠吟所有。其上登記訴外渣打國際商業銀
行股份有限公司為第一順位抵押權人。被告張世娟為第二順位抵押權人，登記日期為82年3月8日，擔保債權總金額40
0萬元，被告謝翠吟向本院103年度司執字第17340號執行事件申報債權額320萬元。
㈡被告張世娟執有被告謝翠吟簽發之系爭本票，並執以向金門
地院聲請對被告謝翠吟核發支付命令確定，債權內容為被告謝翠吟應給付被告張世娟320萬元。
㈢原告為被告謝翠吟之債權人，執有板橋地院（現為新北地院
）85年6月12日發給之 板院瑞民 執宿字第37528號債權憑證，並經本院103年度司執字第17340號清償債務事件強制執行中，原告聲請查封拍賣系爭房地，被告張世娟併案執行。
四、本院之判斷：原告主張被告2人間以系爭抵押權擔保之債權債務關係不存在，則為被告張世娟所否認。是本件爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告依民法第242條之規定，代位債務人即被告謝翠吟訴請被告張世娟應塗銷系爭抵押權登記，是否有據？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170號判例意旨可資參照。又稱消費借貸者，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。是本件應由主張消費借貸關係存在之被告，就其2人間確有320萬元之消費借貸意思表示合致及業已交付借款之事實，負舉證責任。
㈡惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接
證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。經查：
1.被告張世娟主張被告謝翠吟向伊陸續借款，借款目的係供其兄長經商之用乙節，其雖未能提出借據、匯款單、或證人等直接證據以佐實其說，然本院審酌原告所提出之債權憑證影本（見本院卷第45頁），上載債務人為鐳晟公司，法定代理人 蔡錦屏 、連帶保證人為蔡錦屏、 謝志欽 、 劉世文 、謝翠吟
4人，原告陳述被告謝翠吟並非主債務人，只是連帶保證人；被告張世娟則補述：謝志欽即為被告謝翠吟之兄長、蔡錦屏為謝志欽配偶、劉世文為謝志欽妹婿，都是在鐳晟公司任職等語（見本院卷第43頁反面），原告在場並不爭執，復與本院職權調閱前揭4人之戶籍基本資料核對大致相符。可徵原告之所以取得對被告謝翠吟之債權，係因被告謝翠吟為其兄長經營之鐳晟公司擔任連帶保證人之故，此情與被告張世娟取得對被告謝翠吟之借款債權情形相似，是被告張世娟主張被告謝翠吟向伊借款係供其兄長經商之用，應為可信。
2.被告張世娟提出之支付命令及確定證明書，上載系爭本票之發票日為82年2月28日、到期日為84年2月28日，意即預定有清償期限。另系爭抵押權亦載明權利存續期間僅有5年（自82年3月4日起至87年3月3日止）。本院審酌被告張世娟所取得之借款擔保，系爭本票部分，有明確到期日，依票據法第22條規定，自到期日起算其票據權利之消滅時效及追索期間，對於執票人乃不利事項；又系爭抵押權部分，為短期之5年存續期間，而非10年或20年之長期期間；再者被告張世娟在已設定登記擔保債權400萬元情形下，其向本院執行處陳報之債權總額僅為320萬元而非400萬元。衡之上情，與常見之第三人協助、配合債務人脫產之行為模式明顯不同。
3.此外，經本院職權向竹北地政事務所調閱被告2人間於82年
3月4日申請抵押權登記申請案卷，該案卷申請書載明被告謝翠吟之住所為新竹縣湖口鄉美之城178號，該案卷所留存被告張世娟之身分證影本亦載明其曾經居住湖口鄉美之城15
6號（見本院卷第27、30頁）。故被告張世娟 陳述伊 與被告謝翠吟之前為鄰居，直接以現金交付，衡情並非不可能。
4.本件固然被告張世娟不能提出借據、其他文書或證人，以證實其與被告謝翠吟有借款合意及交付金錢，然其已陳明因多次搬家而迭失，又因已結算總借款金額而設定系爭抵押權、取得系爭本票，故而未保留其他證明文件等語。本院審酌該借款發生於00年至82年之間，距今已長達近30年；被告張世娟確實有多次遷徒住所紀錄；謝志欽已死亡無法為被告張世娟作證；被告謝翠吟因直腸癌併肺移轉，定期接受化學及藥物治療，體力不堪負荷，出入依靠輪椅及他人協助，而不能親自到院說明（見本院卷第40-41頁診斷證明書）；依原告所提債權憑證所示，原告及其前手自83年起已多次對被告謝翠吟強制執行而明知系爭抵押權之存在，卻遲至103年10月
2日始行提起本件訴訟等情，實難期待被告張世娟長期保留所有借款證據以待將來有人對其提告。是其僅保留最後之系爭本票及系爭抵押權，並無何違情之處。依上情形，苟若將難以舉證之不利益歸由被告張世娟承擔，顯失公平。
5.基上間接證據所示，可以推知被告2人間應有消費借貸之合意及交付款項之事實，否則被告謝翠吟不會承諾願於84年2月28日兌現系爭本票。準此，堪認被告張世娟對被告謝翠吟，就系爭抵押權所擔保之債權320萬元應屬存在。至於系爭抵押權擔保債權之差額80萬元部分，被告張世娟並未爭執，亦向執行處申報其權利僅為320萬元（見本院卷第44頁），是原告就此並無即受確認判決之利益。
㈢債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利，民法第242條固有明文。惟系爭抵押權所擔保之債權存在，本院業已審認如上，被告謝翠吟對被告張世娟不得請求塗銷系爭抵押權，從而，自無怠於行使權利之可言。
㈣綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第242條訴請
確認被告張世娟對被告謝翠吟，就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告謝翠吟請求被告張世娟塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年12月31日
民事第一庭法官陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月31日
書記官曾柏方