裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第248號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第248號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告温宏港選任辯護人林思銘律師
高仁宏律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年偵字第8778號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告温宏港為白牌計程車司機，於民國103年6月27日18時許，駕駛其所有車號0000-00號自小客車，載客行經新竹縣竹北市○○路竹北加油站前，因開車過頭而倒車。當被告倒車至○○路000號前，不慎撞及告訴人陳信仁所駕駛車號0000-00號自小客車左側車身，兩人因此發生口角糾紛。被告明知人類頭部遭受重擊可能致死，竟基於殺人犯意，從後車廂取出球棒1支，往告訴人頭部重擊1次，告訴人因此受有頭部外傷、左耳挫傷等傷害，被告行凶之球棒亦因此重擊而折斷。告訴人經送東元綜合醫院急救並發出病危通知，嗣因救治得宜，始無大礙。因認被告涉犯刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，無非係以：㈠被告所為不利於己之供述（見偵卷第5頁至第9頁、第36頁至第38頁）；㈡告訴人於警詢及偵查中之指訴（見偵卷第10頁至第13頁、第37頁）；㈢證人即竹北加油站員工 吳雅恬 於警詢時之陳述（見偵卷第14頁至第15頁）；㈣證人即竹北加油站員工 温斐然 於警詢時之陳述（見偵卷第16頁至第18頁）；㈤車牌號碼0000-00號自小客車之行車紀錄器翻拍相片1張、東元綜合醫院103年7月2日所開立乙種診斷證明書、病危通知單1紙、東元綜合醫院住院診療計畫說明書2份（見偵卷第26頁、第20頁、第21頁至第23頁）等為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例可資參照）。復按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號判決意旨參照）。
四、訊據被告固坦承於上揭時地有與告訴人發生爭執，並手持球棒朝告訴人揮擊1下，致告訴人受頭部外傷、左耳挫傷等傷勢之事實，惟辯稱：伊承認傷害罪部分，伊並沒有殺人的意圖，伊和告訴人有發生爭吵，伊就拿球棒下車，朝告訴人肩膀方向打過去，球棒是木棒，伊打一下之後，就繼續爭吵，告訴人報警後，伊就到車上等警察來，過3分鐘後，伊就離開，那支球棒把手部分有裂開，所以就丟掉了等語；辯護人則為其辯稱：被告與告訴人間未有深仇大恨，僅因車輛碰撞，一時無法控制情緒，才持木棒攻擊告訴人肩膀1次，只是不慎誤中告訴人之頭部，並無殺人之故意等語。經查：
㈠被告確有因行車不當與告訴人所駕駛之車輛發生碰撞，隨後
2人發生口角爭執，被告即持球棒朝告訴人揮擊1下，致告訴人受頭部外傷、左耳挫傷等傷乙節，已據被告迭於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時供認不諱（見偵卷第5頁至第9頁、第36頁至第38頁，本院卷第24頁背面至第25頁背面、第41頁、第45頁背面），核與證人即告訴人於警詢、偵查及本院中之證述雙方爭執至其後遭擊受傷之客觀事實經過，及證人吳雅恬、温斐然於警詢中陳述本案客觀事實經過大致相符（見偵卷第10頁至第13頁、第37頁、第14頁至第15頁、第16頁至第18頁，本院卷第41頁背面至第43頁背面），且有車輛詳細報表1份、車牌號碼0000-00號自小客車之行車紀錄器翻拍相片1張、現場照片4張、告訴人提供之兩車擦撞現場照片1張、東元綜合醫院103年7月2日所開立乙種診斷證明書1份、病危通知單1紙、住院診療計畫說明書2份（見偵卷第29頁、第26頁、第20頁、第24頁至第26頁、第21頁至第23頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。然應進而審究者，乃被告持球棒朝告訴人揮擊1下致告訴人受有上開傷害時，主觀上是否係基於殺人之故意。
㈡按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。告訴人雖指訴被告直接持鋁棒攻擊其頭部簡直是故意要置其於死地云云，然告訴人於警詢時先係稱：伊因遭人傷害，警方至東元醫院製作筆錄，伊係在103年6月27日18時許，在竹北市○○路○○○號加油站前，遭1名男子傷害等語（見偵卷第10頁），後始改稱：伊要對被告提起殺人未遂之故意等語（見偵卷第13頁）；於本院審理時復亦證稱：「（檢察官問：你為何在警察局時會認為他要故意置你於死？）答：因為他要打我的頭部，不是要我死，如果對我傷害，哪裡都可以，為何一定要敲擊我的頭部」、「（辯護人問：如果等的時間這麼久，如果被告要殺你，應該是要繼續打你，結果沒有，那你還是認為被告是要置你於死地？）答：他怎麼想要問他，我不是他沒有辦法回答問題。」、「（審判長問：被告說他是要打的的肩膀，可是力道不對，打到你的耳朵，有何意見？）答：我都沒有擋，因為我以為他拿棍棒下來是要嚇嚇我，誰知道他直接揮我。」（見本院卷第42頁至第43頁）。足見告訴人初始亦不認為被告有殺人故意，僅憶及其頭部受此重創方有此懷疑。
㈢佐以證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理時係證稱：伊之
前不認識被告，也沒有其他仇恨或恩怨，當天伊駕駛6439-HM自小客車行駛在竹北市○○路南往北方向欲左轉加油站時，突然間被告所駕駛之自小客車直接倒車衝撞伊車左後車身，當伊下車查看時，被告便下車對伊咆哮「你怎麼開車撞我」，伊則回以「是你撞我耶」，伊等2人講話的語氣都不好，就發生口角，被告下車後就持球棒打伊頭部耳朵一下等語（見偵卷第10頁至第13頁、第37頁，本院卷第41頁背面至第43頁背面），顯見被告一再辯稱伊係朝告訴人肩膀方向打過去，沒有殺人意圖等語，並非無稽，此亦與被告於警詢、偵查及本院審理中自承：伊之前不認識告訴人，也沒有仇恨；伊當時是要前往竹北加油站加油，因為開過頭要倒車，就與告訴人自小客車發生擦撞，之後告訴人先下車，吼得很大聲，伊就不高興，持木棒下車，打被害人1下等語（見偵卷第7頁至第8頁、第37頁，本院卷第24頁背面至第25頁）相符。參以告訴人斯時駕駛車輛車身左後方僅有輕微凹陷1節，有現場照片2張附卷可佐（見偵卷第24頁至第25頁）。足見被告與告訴人初始確不相識，素無恩仇，僅因偶然且情節輕微之行車事故發生衝突，雙方在言語上互不相讓，被告因而不滿告訴人之態度，是其等所爭者甚微，則僅此偶發細故，難認被告因此即萌發殺人之犯意。
㈣再者，證人即告訴人就遭被告攻擊之經過，於警詢、偵查及
本院審理中復證稱：伊等擦撞後，雙方口氣都不好，被告有回伊「你講話很大聲喔」，即下車並拿出長約60cm之鋁棒，毆打伊頭部耳朵1下，伊當時都沒有擋，因為伊以為被告拿棍棒下來是要嚇嚇伊，誰知道被告會直接揮伊，被告打完伊後有說，看什麼看，太小支是嗎，後車廂還有2支更大支的，伊報警，被告又拿棍棒追伊，伊也有跑給他追，但被告沒有很認真追，也沒有說要打給伊死這種話，後來被告就回自己的車上坐，沒有開車追伊，也沒有開車衝撞伊，不到1分鐘被告就把車子開走了等語（見偵卷第10頁至第13頁、第37頁，本院卷第41頁背面至第43頁背面）。顯見被告與告訴人斯時發生衝突後，曾互相對立，被告係於情緒激動之際，猝然決定以球棒由上往下朝告訴人揮擊，而揮擊至告訴人之頭部左耳處，則其所為究否係明知並意欲朝告訴人之頭部要害而為，抑或如被告所辯係向告訴人肩膀方向揮去而誤擊左耳，實未臻明確，是不能僅以被告自承知悉以木棒攻擊他人頭部，可致人重傷甚至死亡等語即遽為不利於被告之認定。另審酌被告為上開攻擊行為時，並無口出惡言，且僅揮擊1下隨即停止，且其見告訴人未發生死亡結果，在未有其餘外力介入之下，例如斯時尚未有警員到場，告訴人亦未極力反抗，被告竟未積極以球棒追擊，甚或開車衝撞告訴人，未接續為任何攻擊之舉動，反隨即逃離現場等情，其所為顯與一般欲置人於死地者相異，是被告出手之際，應僅係因雙方互有衝突，欲取得上風，基於傷害之意欲而為，其教訓告訴人之意味濃厚，應無殺人之故意，洵堪認定。
㈤又，被告持之用以向告訴人揮擊之球棒，其把手部分事後有
斷裂之情，業經被告自承在卷（見偵卷第8頁、第37頁，本院卷第25頁）。衡諸一般智識經驗，鋁棒多為鋁合金製造，屬金屬材質，縱使撞擊硬物，仍應具有不易斷裂之特質，則被告上開用以攻擊告訴人之球棒應為木棒無誤。參以證人即告訴人於偵查中指訴：被告本來拿1支短的鋁棒，跟伊說是不是太小支，就跑到其後車廂拿1隻長的鋁棒打伊， 伊有 看到被告的後車廂有1支木棒和1支鋁棒等語，是被告斯時其車上尚有其餘可供攻擊使用之物，不乏材質更為堅硬之長型鋁棒，被告卻捨而不用，更徵被告為本案犯行確非殺人之故意甚明。至上開球棒把手雖有斷裂，然木棒質脆，倘撞擊面小、壓力集中或有施力方式不當之情，本易斷裂，是起訴書遽指該木棒斷裂係因被告施以重擊所致，進而推論被告有殺人故意，未免速斷。
㈥另告訴人所受之傷勢係位於頭部，並有左耳挫傷，而曾遭東
元綜合醫院發出病危通知單乙情，固有東元綜合醫院103年
7月2日所開立乙種診斷證明書1份、病危通知單1紙、東元綜合醫院住院診療計畫說明書2份、現場照片1張附卷可參（見偵卷第20頁至第23頁、第25頁）。然本院依職權函詢東元綜合醫院其核發告訴人病危通知書之原因為何，覆以：依據病歷記載，告訴人當日因頭部外傷至急診就診，經會診神經外科醫師，告訴人意識為嗜睡（一般人為清醒），昏迷指數為12至14分（正常人滿分為15分），呈現輕度昏迷至中度昏迷之狀態。頭部外傷病患因病情隨時會變化需嚴密監控，告知有延遲性顱內出血之高風險，係按程序予以告知病情危險，有該院103年12月15日東秘總字第000000000號函在卷可稽（見本院卷第38頁）。足見告訴人當時之傷勢，雖傷及人體要害，惟其數值與正常人相比相去不遠，尚非十分嚴重，而東元綜合醫院為求慎重，方予告訴人完整嚴密之檢查及處理，並告知其家屬所有可能之風險，然尚不得以東元綜合醫院此等慎重之舉，即據以反推被告有殺人之故意。
㈦綜觀上情，觀諸被告與告訴人間本即不相識，雙方僅係因偶
發且情節非鉅之行車事故發生衝突，嗣因雙方口氣不佳、互不相讓，被告遂以木棒，而非以鋁棒攻擊告訴人，且僅有一由上往下揮擊至告訴人頭部左耳處之行為，隨即停止，即無其餘恐致告訴人成傷之舉動，而告訴人雖因頭部受有外傷送醫，並遭東元綜合醫院核發病危通知，然此係東元綜合醫院為求慎重而致，是據上開客觀情狀綜合判斷，尚不足以認定被告有致告訴人於死之殺人故意或不確定故意，堪認被告確僅係基於傷害之犯意而持球棒傷及告訴人，故被告所為應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，即容有誤會。
五、末按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年台非字第41號判例參照）。刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，倘欠缺訴追條件，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。據此，被告所為既係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人與被告已於103年9月14日達成和解，並於本案辯論終結前當庭撤回告訴乙節，業經告訴人於本院審理中證述明確（見本院卷第41頁背面至第43頁背面），並有本院103年12月25日審判筆錄暨聲請撤回告訴狀乙紙（本院卷第41頁背面至第43頁背面、第48頁）在卷可佐，依照首開說明，自應諭知不受理之判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第七庭審判長法官林惠君
法官李政達法官江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月31日
書記官吳月華