裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3694號刑事判決
裁判日期：民國96年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3694號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳河泉律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年度訴字第二○四三號，中華民國九十六年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年，附表一所示之物品沒收銷燬之，附表二、三均沒收，因犯罪所得新臺幣壹仟陸佰玖拾玖元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係毒品危害防制條例管制禁止販賣之第三級毒品，竟基於營利之意圖並販賣第三級毒品之概括犯意，先於不詳時地以每公克新台幣七百元之代價，向不詳姓名年籍綽號「胖子」之人販入第三級毒品愷他命後，再自行以夾鍊袋分裝成每包重量含袋重約零點七公克（該種包裝其販賣術語為「一支」）及一公克（該種包裝其販賣術語為「一克」）二種販售單位，而連續於九十五年三月四日，在台灣地區某不詳處所，以每公克愷他命一千元之代價販賣二公克予不詳姓名年籍綽號「 小琪 」之人，並獲得約六百元之不法利益；另於同年月五日，在台灣地區某不詳處所，以每支愷他命九百元之代價販賣二支予不詳姓名年籍綽號「 小燕子 」之人，其間獲得約八百六十六元之不法利益；復於同年月九日，在台灣地區某不詳處所，以每支愷他命七百元之代價販賣一支予不詳姓名年籍綽號「 小汶 」之人，獲得約二百三十三元之不法利益，合計共獲得約一千六百九十九元之不法利益。
嗣再於九十五年四月二十五日或二十六日晚上十一時許，在桃園縣中壢市○○路之「奪標ＫＴＶ」前，向不詳姓名綽號「胖子」之人，以三萬五千元之代價販入五十公克之愷他命。而於九十五年五月十八日下午四時四十分許，為警在桃園縣平鎮市建安里二十一鄰東勢一三六號查獲，並扣得與如附表一、二、三所示之物。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件辯護人就公訴人在九十六年五月八日對證人 施曉汶 作訊問筆錄，以該部分證人未經具結，亦無予被告對質詰問為由，主張此部分沒有證據能力。按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，查證人施曉汶上開證言確未經具結（參見原審卷二第九頁），依前開規定自無證據能力。
二、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；證據二至證據十四除證據八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
三、證據八、證據十五被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據（參見本院卷第四十五頁）。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人 張佩瑜 證述（原審）。
證據三：證人 施曉彣 證述（偵訊、原審）。
證據四：證人 曾芷芸 證述（原審）。
證據五：證人 曾耀弘 證述（原審）。
證據六：證人 林華義 證述（原審）。
證據七：搜索扣押筆錄。
證據八：照片三紙。
證據九：內政部警政署刑事警察局九十五年六月十五日刑
鑑字第○九五○○七五九二四號鑑定書。證據十：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
證據十一：原審九十六年一月十六日勘驗被告警詢錄音帶筆錄。
證據十二：原審九十六年一月三十一日勘驗監聽錄音光碟筆錄。
證據十三：手機門號查詢資料。
證據十四：臺灣桃園看守所九十六年一月二十五日桃所戒
字第○九六九九○五三一八號函（檢送被告接見紀錄等）。
證據十五：扣案之如附表一至三之物品。
貳、認定之理由：
一、據被告於警詢時供稱：警方所查扣帳冊一本所登記內容那是我以前販賣愷他命還有朋友向我借錢的帳冊（參見偵查卷第九頁），復於檢察官初訊時供稱：在警詢時確供稱曾販賣Ｋ他命，那是很久以前的事；帳冊的記載的確是我以前賣Ｋ他命及朋友向我借錢的帳冊；販賣的部份是「３／４小琪」「３／５小燕子」、「３／９小汶」；因為三月五日那天伊只剩下最後幾包Ｋ他命，我就以一支九百元賣給「小燕子」，賣了二支；「３／４小琪２０００」是賣小琪一克一千元，「３／９小汶７００」那是一支七百元；Ｋ他命跟「胖子」拿，他一克賣我七百元，一克的分量分一支多，一支的量含袋只有零點七公克左右，胖子賣我一克是用分裝袋裝的，我賣人家一支也是用分裝袋，是我買回來後再自己分裝成一克或一支的量；扣案之二十二包愷他命是胖子賣我一克七百元，他是一整大包賣給我的，我再分裝成一支的量，這樣我一克可以分成一支半等語甚詳（參見偵查卷第三十三頁至第三十四頁）。
而扣案帳冊（行事曆）中確有「２００６年」「３／４小琪２０００」「３／５小燕子１８００」「３／９小汶７００」之記載（參見偵查卷二十二頁），且互核無訛，被告上開自白即堪採信。
依上所述，被告既自胖子處以每一公克新台幣七百元之價格販入愷他命，再將該愷他命分裝成一支半（按被告雖另稱一支含袋重零點七公克，惟因無法確定袋重為何，故以其另稱一克分成一支半為標準），則每一支之成本約為四百六十七元（按四捨五入），被告於九十五年三月四日以每公克一千元之代價販賣二公克二千元予小琪之人，其間應約有六百元之獲利（按一千減七百，再乘以二）；同年月五日，以每支九百元之代價販賣二支一千八百元予小燕子之人，其間即約有八百六十六元之獲利（按九百減四百六十七再乘以二）；同年月九日，以每支七百元之代價販賣一支予小汶之人，其間約有獲得二百三十三元之利潤（按七百減四百六十七），合計共獲得約一千六百九十九元之不法利益，被告復自承：我買回來後再自己分裝成一克或一支的量等語已如前所述，被告顯具有營利之意圖並確有販賣第三級毒品愷他命之事實應堪認定。
二、次查據被告於檢察官訊問自承扣案之物品均為其所有等語（參見偵查卷第三十二頁），而扣案如附表一所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分（重四十八點八五公克，取零點二二公克鑑定用罄，餘四十八點六三公克），此有證據
九：內政部警政署刑事警察局九十五年六月十五日刑鑑字第○九五○○七五九二四號鑑定書一紙在卷可參，依前開販入價格計算已達三萬四千一百九十五元（按四十八點八五乘以七百元），顯逾一般人正常施用之數量，亦核與被告於警詢時稱：查扣之愷他命都是於九十五年四月二十五日或二十六日晚上十一時許，在桃園縣中壢市○○路之「奪標ＫＴＶ」前，向該綽號「胖子」之人以五十公克三萬五千元之代價購得等語（參見偵卷第九頁）相接近。此外復有販賣愷他命所需之分裝袋一批及電子磅秤一台扣案足資佐證，被告此部分亦確有販入第三級毒品愷他命之事實甚明。
丙、對被告有利證據及其抗辯不採納之理由：
壹、對被告有利之證據及其抗辯：
一、公訴人以被告九十五年五月十九日警、偵筆錄之自白，作為被告販賣及轉讓愷他命之佐證，惟查，被告係遭警方連哄帶騙，以為如是陳述得以交保，被告方為不實自白內容，而被告於同日聲押庭中即已否認犯行，自此以後即始終否認犯行。
二、被告於九十五年五月十九日警、偵筆錄，自白內容有所矛盾，亦與扣案帳冊記載有所不符。
三、證人小琪即曾芷芸於原審庭訊時具結證稱，未向被告買受Ｋ他命，其本身亦未因毒品案件被警方查獲過；證人小汶即施曉彣於原審庭訊時亦證稱未向被告取得一支愷他命，未以七百元價格向被告買受愷他命，七百元是上班的檯費，其本身並未吸食愷他命，亦未曾被查獲過相關毒品案件。
四、被告曾自承於九十五年四月下旬某日十一時許向綽號 小胖 之人販入愷他命，而九十五年四月下旬以前，被告從未向小胖以每公克七百元代價販入愷他命一大包，並自行分裝，公訴人此項認定顯係憑空臆測。而被告此次購入三萬五千元之Ｋ他命係為自己吸食，又被告未免吸食過量才準備電子磅秤及分裝袋，以便攜帶吸食，被告於歷次訊問均如是陳述。
貳、不採納之理由：
一、就前開抗辯一部分，查據被告於檢察官訊問時自承：在警詢及檢察官訊問時沒有人刑求我等語（參見偵查卷第四十四頁），並經原審於九十六年一月十六日準備程序中當庭勘驗被告警詢錄音帶及九十五年五月十九日偵訊光碟，被告應答情形正常，並無意識不清之情形（參見原審卷第七十五頁），辯護人復未於本院審理時主張被告上開自白無證據能力，上開抗辯顯無理由。
二、就前開抗辯二部分，經核被告於九十五年五月十九日之警、偵筆錄自白內容並無相互矛盾之情形，亦與扣案帳冊記載相符，已如前所述，此部分抗辯亦無理由。
三、就前開抗辯三部分，證人曾芷芸、施曉彣及張佩瑜雖於原審時均證稱，未向被告購買過愷他命云云，惟依被告前開自白及帳冊僅記載「小琪」、「小燕子」、「小汶」等代號，並非記載真實姓名，則上開證人是否確係上開代號本人即有疑問，所為證述即難遽為有利被告之認定甚明。
四、就前開抗辯四部分，被告確於警詢時曾自承於九十五年四月二十五日或二十六日晚間十一時許向綽號小胖之人購買愷他命，於檢察官初訊時亦稱曾向小胖以每公克七百元代價購買愷他命，並自行分裝，已如前所述，辯護人為何認為公訴人此項認定係憑空臆測，令人費解。辯護人雖辯稱：被告此次購入三萬五千元之愷他命係為自己吸食，又被告未免吸食過量才準備電子磅秤及分裝袋，以便攜帶吸食云云，查被告為警查獲後所採集之尿液，經原審送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙（見偵查卷第五十二頁、原審卷
（一）第五十一頁），被告所辯上揭愷他命係供己施用而購入等語，雖非全然無據，惟對照被告前開自白及帳冊所載，被告購買顯逾一般人施用之正常量（按如上開不詳姓名之三人中購買最大量愷他命「小琪」之人亦僅一次向被告購買二千元而已），所辯自難令人置信。
五、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，均洵堪認定。
丁、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十五年四月二十六日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、刑法三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。
三、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之修正前刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
四、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
本件前開新舊法比較之結果，均應適用修正前之法律論處，爰勿庸再為綜合比較。
貳、勿庸為新舊法比較部分：修正前刑法第三十七條第二項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權；修正後刑法第三十七條第二項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，而不單獨為新舊法之比較（參見最高法院九十五年第八次刑事庭會議）。
參、論罪：
一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
二、變更起訴法條：公訴人就被告販賣第三級毒品予綽號「小汶」之人，係引用毒品危害防制條例第八條第三項起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。
三、吸收關係：又其持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級之高度行為所吸收，不另論罪。
四、連續犯：被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條以一罪論，應依修正前刑法第五十六條以一罪論，並依法加重其刑。
肆、科刑審酌：
一、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的係因為牟取不法利益。
２、犯罪時未受到任何刺激。
３、犯罪手段平和。
４、犯罪行為人之職業服務工作人員；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常。
５、犯罪行為人無前科紀錄，品行良好。
６、犯罪行為人學歷為高中畢業，智識程度中等。
７、被害人計有不詳姓名年籍三人。
８、犯罪行為人違反義務之程度嚴重。
９、犯罪所產生危險或損害嚴重。
１０、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。
二、科刑審酌情形：
１、本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪名，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。以有期徒刑五年為基本刑度。
２、被告犯後態度不佳應酌予增加有期徒刑六月；又其違反義務之程度及所產生之危險或損害較嚴重，再酌予增加四月。此酌予增加部分合計共十月（按六月加四月）。
３、被告犯罪手段平和、生活狀況正常、品行尚良好、智識程度中等應酌予減少有期徒刑四月。
４、綜上加減，被告即應受有期徒刑五年六月之宣告（按五年加十月減四月）。
伍、從刑部分：
一、褫奪公權：本院依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，並依刑法第三十七條第二項予宣告褫奪公權三年。
二、沒收：
（一）附表一部分之物屬第三級毒品，應毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。
（二）附表二及三部分為被告供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收。
（三）又被告因犯罪所得之財物計新台幣一千六百九十九元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
戊、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、本件公訴人係起訴被告甲○○於九十五年三月四日，在某不詳地點，以 二克愷 他命二千元之代價，販賣第三級毒品愷他命予不詳姓名綽號「小琪」之人，原審則係認定被告甲○○於九十五年三月四日，在奪標ＫＴＶ內，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，無償轉讓一口之愷他命予曾芷芸施用一次。而證人曾芷芸於原審審理時雖自承其係「小琪」之人，惟扣案之帳冊僅記載代號「小琪」，並無真實姓名，證人曾芷芸是否確為扣案帳冊所記載小琪之人，已難以確定；再者，原審依據證人曾芷芸之證述而為前開事實之認定，惟據證人曾芷芸於原審時證稱：甲○○在抽，我想說抽看看，只有抽過一口而已（參見原審卷第一六九頁），此部分被告究係基於幫助施用愷他命之犯意為之，或確有為轉讓愷他命之行為，尚有未明，原審遽為轉讓愷他命之認定顯有未洽。
二、原審就被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命予不詳姓名年籍綽號「小琪」、「小燕子」、「小汶」之人及販入附表一所示第三級毒品愷他命，均認定為無罪，惟被告確有上開販賣第三級毒品愷他命之行為已如前所述，原審就上開部分為無罪之諭知尚有未合。
貳、上訴人即被告否認犯罪而提起上訴，尚無理由，上訴人即檢察官就原審諭知無罪部分提起上訴為有理由，且原判決有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
己、對於其他公訴事實之判斷：
壹、原審於審理中另以監聽譯文發現：被告涉嫌於九十五年四月六日在中壢奪標ＫＴＶ以四千元代價販賣 五包愷 他命給曾耀弘。
貳、惟查被告所使用號碼0000000000號行動電話與證人曾耀弘所使用行動電話號碼0000000000號行動電話於九十五年四月六日一時三十四分四十三秒之通話內容，證人曾耀弘雖確有向被告表示要「五支」等語。
惟證人曾耀弘於原審審理時否認曾向被告調過愷他命，且稱只有向被告叫過傳播小姐，是被告跟我說小姐的單位要用「支」等語（參見原審卷第一九五頁以下），並無法為不利於被告之認定。此部分復未經檢察官起訴，本院即無由予以審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條；毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項、第十九條第一項；刑法第十一條前段、第二條第一項前段但書、第三十七條第二項、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年11月23日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國96年11月23日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第三項。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│重量│├──┼──────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命│重48.85公克，取0.22公克││││鑑定用罄，總餘48.63公克││││。│└──┴──────────┴────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────┬────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼────┼────┤│1│包裝如附表一所示愷他命之塑│24個（含│總重5.99│││膠外包裝│大袋4個│公克││││及小袋20│││││個）││└──┴─────────────┴────┴────┘附表三：
┌──┬─────────────┬────┬────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼────┼────┤│1│分裝袋│1批││├──┼─────────────┼────┼────┤│2│電子磅秤│1台││├──┼─────────────┼────┼────┤│3│帳冊│5張││└──┴─────────────┴────┴────┘