裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第980號民事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決100年度訴字第980號原告 蘇碧珠 訴訟代理人 鍾邦男 訴訟代理人 謝維仁 律師被告 王秀嬿 訴訟代理人 黃政雄 律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落桃園縣八德市○○段○○○號，權利範圍三分之一土地，及其上同段一九五建號即門牌號碼為桃園縣八德市○○路○○巷○○弄二之二號建物，於民國八十四年九月五日以桃園縣八德地政事務所德字第○○二一五三號所設定最高限額新臺幣柒拾貳萬元，未定存續期間之抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告訴之聲明第1項請求確認原告與被告就新台幣（下同）72萬元之債務關係不存在，聲明第2項，係請求抵押權人即被告應將原告所有坐落桃園縣八德市○○段93地號，權利範圍三分之一土地，及其上同段195建號建物即門牌號碼為桃園縣八德市○○路○○巷○○弄2之2號房屋（下稱系爭房地），所設定本金最高限額新台幣（下同）72萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷，此為被告所否認，是兩造就系爭抵押權設定契約關係存在與否既有爭執，致系爭抵押權是否存在不明確，其私法上地位有受侵害之危險，而此不安之狀態得以確認判決除去，揆諸上揭說明，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據。
二、次按民事訴訟法第256條規定，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。經查，原告起訴時訴之聲明原為：「確認被告對原告債權72萬元不存在。暨被告應將系爭房地於民國84年9月5日設定，最高限額72萬元之抵押權登記塗銷」，嗣於本院審理中100年
10月12日以書狀將聲明更正為「㈠確認被告對原告之債權72萬元不存在；㈡被告應將位於八德市○○段○○○號，權利範圍三分之一之土地，及坐落於上開土地，門牌號碼為八德市○○路○○巷○○弄2之2號之建物，於84年9月5日由桃園縣八德地政事務所以德字第002153號所為之抵押權設定登記予以塗銷。」，核其變更訴之聲明部分，僅係補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於84年9月間因經商需款週轉，乃將系爭房地之所有權
狀交予某代書（因已逾十五年以上，該代書之姓名及住址均已忘記），託其代為辦理貸款，以應急需。詎該代書受託後旋即不知去向，既未代為辦理貸款交付原告，亦未將系爭房地所有權狀返還原告。嗣至100年1月間，因原告擔任訴外人 伍其潛 向債權人台北富邦銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）貸款之連帶保證人，屆期伍其潛未予清償，經台北富邦銀行聲請將其所有辦理抵押貸款之不動產聲請拍賣，清償部分貸款後，仍積欠台北富邦銀行本金238,628元暨自89年6月8日起之利息、違約金未予清償，嗣台北富邦銀行將上開債權讓與訴外人富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦資產公司），富邦資產公司乃於100年1月10日具狀向鈞院聲請就原告所有之系爭房地查封拍賣，於拍定後清償富邦資產公司之債權本金及利息、違約金共550,000元，尚餘拍賣餘款860,000元，惟因系爭房地設有被告之抵押權72萬元，致原告無法領回該剩餘拍賣餘款。
㈡原告與被告素不相識，亦未曾請託代書向其辦理抵押貸款手
續，且被告亦未執有任何原告向其貸款之憑證。而依系爭土地暨建物謄本之記載，自84年9月5日設定抵押權登記之日起算，其債權發生時間已逾15年以上，在此期間被告從未請求原告清償本金或支付利息，經鈞院民事執行處通知被告參與分配，被告亦未曾出面或具狀主張其權利，顯見系爭抵押權乃係被告與代書勾串虛偽辦理設立登記，其債權並不存在。又系爭抵押權自84年9月5日設立登記之日起，至100年
6月4日原告具狀起訴之日止，已逾15年9月，縱認其債權係屬存在，依民法125條規定，其請求權亦已因15年間不行使，罹於時效而消滅。另最高限額抵押權未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，抵押契約終止時，擔保之債權額即告確定（最高法院79年台上字第1612號判例理由參照），爰以本訴狀繕本之送達為終止系爭抵押權契約之意思表示，系爭抵押權終止時，擔保之債權額為零，爰請求塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明：如上開變更聲明所示。
二、被告則以：原告於84年9月間透過訴外人 呂文奎 向被告借款50萬元，並約定利息為3分利，預扣一個月利息15,000元後，被告透過呂文奎將借款485,000元交予原告，且原告並出具印鑑證明辦理系爭抵押權登記予被告。因系爭抵押權登記未定期限，故被告未實行抵押權，復因呂文奎不知去向，亦未向原告催討債務及起訴請求返還借款。依原告於84年9月
7日所簽立之切結書，可證明被告確有借款予原告，且該切結書上之印章與原告印鑑證明之印鑑章相符。另因被告未居住在戶籍地，故未收到鈞院執行之任何文件，而未聲明參與分配等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例意旨可資參照。原告起訴主張其於84年9月間未向被告借款50萬元，亦未提供系爭房地予被告設定抵押權，被告對系爭房地之抵押權並不存在等語，被告對此為反對之陳述，即應責由被告對借款債務存在一節，盡舉證之責。經查：
㈠被告主張兩造間有借款債務存在，雖提出原告於84年9月7
日所簽立之切結書為證（見本院卷第71頁），惟該切結書係制式之文字，且其上並未記載借款之金額、貸與人、期限、利息等文字，無從認定被告有貸與原告50萬元之借款。
㈡證人 邱素女 即辦理系爭抵押權之代書於本院審理中固證述：
「（問：本案你有無幫兩造辦理設定抵押權事宜？《提示本院卷第45頁到53頁》？）這是我辦理的。」、「（問：辦理經過？）設定抵押要提出權狀正本，借款人要提供印鑑證明、身份證影印本，設定前一、兩天就是84年8、9月的時候， 蔡夏寧 就帶著雙方過來我這裡，我沒有跟呂文奎接觸過，都是蔡夏寧帶著雙方來找我，本件是蔡夏寧帶著雙方過來找我，我確實有看過原告、被告二人，我有問原告、被告二人要設定多少錢，要設定多少，是蔡夏寧跟兩造講好之後再跟我講的，設定是借款金額的兩成。」、「（問：你是否知道本件抵押權設定時，兩造的借款金額多少？）我不知道。」、「（問：你剛剛提到被告最後到底借多少錢給原告你不知道，你是否知道被告有無實際交付借款給原告？）有沒有實際交付借款，我不曉得。」、「（《請求提示切結書》問：
這份切結書你有無看過？）我有看過空白的…」、「（問：簽這份切結書，是否代表有借這個錢？）這我不曉得。」等語（見本院卷第66頁背面至67頁背面），惟上開證詞僅能認定證人邱素女確有受理代辦系爭抵押權設定之事實，然對於兩造間是否存有借款之債權，其並不知悉，執此誠不足以認定原告曾向被告借款50萬元。再者，被告若果真有借款予原告，並設定系爭抵押權為債權之擔保，其豈有不實行抵押權以求償之理，此與常情相悖，是被告所述情節，尚難採信。㈢次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生
效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年台上字第1346號裁判要旨參照）。查被告雖辯稱已透過呂文奎將借款金額交予原告，然為原告所否認，依上揭判例意旨，被告自應就此舉證以實其說，然被告迄本件言詞辯論終結時止，仍無法提出任何證據資料證明已將借款金額交付予原告，則依舉證責任分配之法則，本院自無法認為被告此部分所辯為真實。從而，原告請求確認被告對原告之債權72萬元（即系爭抵押權所擔保之債權）不存在，堪與採信。
㈣又按請求權，因15年間不行使而消滅；時效完成後，債務人
得拒絕給付，民法第125條、第144條第1項分別定有明文。查被告自認：約莫是在84年9月間借款50萬元予原告，因本件有設定抵押權，故從未對原告提起訴訟請求清償等語（見本院卷第66頁、88頁背面），足證被告就本件之債權迄今仍未向原告為請求或起訴，是上開債權之消滅時效應自借款日84年9月起算，至遲於99年8月即已完成。從而，自本件原告100年6月10日提起訴訟時，被告之借款債權已罹於15年之請求權時效而消滅，原告亦得以時效消滅為由，拒絕給付，併此敘明。
四、再按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，故消費借貸契約並非諾成契約，而係要物契約，當事人間除需有借貸意思表示互相一致外，貸與人並需交付借款予借用人，契約始能成立。又「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」、「抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定。」，有最高法院84年度台上字第167號、72年度台上字第3475號裁判要旨可參。本件系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，惟被告並未交付借款予原告，已如上述，則系爭抵押權所擔保之債權即不存在，依前說明，自難認從屬之系爭抵押權業已成立。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本件原告所有系爭房地上所設定之系爭抵押權，既因所擔保之借款債權不存在而不成立，則系爭抵押權登記未塗銷，對於原告就系爭房地所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害。從而原告得依民法第767條第1項之規定，請求被告就系爭抵押權之登記予以塗銷。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年1月18日
民事第三庭法官黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月18日
書記官施春祝