裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審簡字第430號刑事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第430號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖桔烽上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第24954號），茲因被告自白犯罪，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文廖桔烽犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：廖桔烽明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，於民國104年10月9日晚上7時30分許，在臺中市○○區○○○路○○○號，將其所有 之愷 他命無償轉讓予 潘思佳 、 林詠珈 及 謝昕伍 施用。嗣於同日晚上8時30分許，為警持本院核發之搜索票至上開處所執行搜索，廖桔烽將其身上之愷他命1小瓶（驗餘淨重為2.4242公克，起訴書誤載為2.9937公克）、愷他命1小包（驗餘淨重為2.4902公克，起訴書誤載為0.53公克）交付員警查扣。
二、證據名稱：
（一）被告廖桔烽於本院準備程序時為認罪之陳述。
（二）證人謝昕伍於警詢時、證人潘思佳、林詠珈於警詢及偵查中之證述。
（三）104年10月10日員警職務報告（見104偵24954卷第12頁）、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見104偵24954卷第41頁至第44頁）、刑案現場圖（見104偵24954卷第46頁）、衛生福利部草屯療養院104年10月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見本院105審訴250卷第10頁）各1份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見104偵24954卷第77頁、第80頁、第83頁）、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表（見104偵24954卷第78頁、第81頁、第84頁）各3份、現場及扣押物品照片5張（見104偵24954卷第47頁至第47頁背面、第48頁背面）。
三、論罪科刑：
（一）查被告廖桔烽行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕原則而為新、舊法比較之結果，因修正後之藥事法第83條第1項之規定並未較有利於被告，故應適用被告行為時即修正前之藥事法第83條第1項之規定。
（二）按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號刑事判決意旨得參）。 又愷 他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液一種（行政院衛生署民國98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。查本案被告廖桔烽轉讓之愷他命係磨碎後摻入香菸施用，而非注射製劑，應非合法製造無誤；此外，依卷證所示，亦無從證明愷他命係被告廖桔烽自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），無從證明被告廖桔烽即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告廖桔烽所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
（三）又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；而93年4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）；本案並查無證據足資證明被告廖桔烽所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，故核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（四）核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並未處罰持有偽藥之行為，是以被告無償轉讓偽藥愷他命，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題。按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本案被告在同一時間、處所，以一行為將偽藥愷他命無償轉讓與證人潘思佳、林詠珈及謝昕伍3人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害上開3人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條想像競合規定之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。起訴書認被告上開轉讓偽藥之行為，係想像競合犯，容有誤會。
（五）爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予證人潘思佳、林詠珈及謝昕伍3人施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟考量其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度，兼衡犯後於本院準備程序時坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（六）按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。另毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文，故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以上，應依該條例第11條第5項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅能依該條例第18條第1項後段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬（最高法院99年度台上字第3908號判決意旨參照）。扣案之愷他命1小瓶（驗餘淨重為2.4242公克）、愷他命1小包（驗餘淨重為2.4902公克），雖被告坦認為其所有，惟辯稱均係供自己所施用，核非供本件犯罪所用之物（見104偵24954卷第14頁背面、第68頁背面至第69頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本簡易判決，得於簡易判決送達之日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴（須附繕本）。
中華民國105年4月27日
刑事第十八庭法官許月馨上正本證明與原本無異。
書記官薛淑玲中華民國105年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。