裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1589號刑事判決
裁判日期：民國99年01月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1589號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 戴慕蘭 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第653號中華民國98年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27056號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國97年9月11日晚間10時許，騎乘機車在高雄縣林園鄉林內村林內公園內，見0000-000
0（姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）經過，竟基於強制性交之犯意，將Ａ女強拉進公園內，先脫自己所著褲子，又強脫Ａ女褲子後，將陰莖插入Α女陰道內抽動，對Α女強制性交1次。未幾，Α女之夫0000-0000Ａ（姓名年籍詳真實姓名對照表，下稱Ｂ男）因Α女外出未回，乃出外尋找，至上開公園時，發現甲○○身體趴在Α女身上，頭部匍伏Α女胸部附近，身體在動，狀似進行性行為，Ｂ男見狀乃大喊：「不要走」，甲○○聞聲未及射精，馬上起身騎乘機車逃離現場，倉惶間並將所穿著拖鞋1隻遺留現場。嗣Α女經社工人員陪同下報警處理而查悉上情。因認被告甲○○有犯刑法第222條第1項之加重強制性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前開加重強制性交罪嫌，無非係以告訴人Α女之指訴、證人Ｂ男之證供暨有搜索扣押筆錄、扣押物品清單及照片11張等在卷可稽等為論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時，均矢口否認曾對Ａ女為性交之行為，辯稱：我在上開時間至林內公園獨坐路旁時，適Ａ女走近向我借錢，並逕自伸手挖我褲袋，我因用手撥開而造成Ａ女跌倒，乃伸手欲拉起Ａ女，卻適為Ｂ男撞見致生誤會等語，並引用卷附內政部警政署刑事警察局97年10月22日刑醫字第0970142977號，即記載該局就案發後採得Ａ女陰道、肛門、指甲、唾液等處之抹片，及所著內褲等檢體進行鑑驗，作成並未發現精子細胞，亦未檢得達到定量程度男性ＤＮＡ等結論之鑑驗書為據。
五、經查：㈠被告甲○○與告訴人Ａ女及其夫Ｂ男均為上開現場林內公園
附近之居民，並均相識，告訴人Ａ女因罹有中度智能障礙而領有殘障手冊，於前揭時地因深夜單獨外出而為其夫，即證人Ｂ男在上開現場尋獲時，適倒臥於草叢之間，並與被告甲○○有肢體接觸，經Ｂ男大聲斥喝，被告乃急忙起身騎車駛離，惟除左腳仍穿著原本所穿「夾腳拖鞋」外，右腳則誤將Ａ女所穿其中1隻「套式拖鞋」穿回等情，除據被告甲○○於警詢、偵查中及原審審理時供述、證人即告訴人Ａ女、證人Ｂ男於偵查中及原審審理時證述在卷，復有載明Ａ女因罹有中度智障而獲發之殘障手冊1份（警卷第23頁）、記載在被告住處扣得左腳「夾腳拖鞋」1隻之警製扣押物品目錄表
1紙（警卷第14頁），及呈現上開現場、拖鞋（含分別自被告住處扣得左腳部分，及因遺留現場而為Ａ女於報案時暫時穿用其右腳部分之同一雙夾腳拖鞋）等物之採證照片11幀（警卷第28頁至第32頁）附卷可稽，堪信為真。
㈡然Ａ女與被告於案發當時跌倒在地上，其2人所為究竟何事
？是否被告確實在對Ａ女為性交行為？當時之真實情況如何？據Ａ女於警詢時指稱：「甲○○將我壓在公園地上，甲○○將褲子脫掉再把我褲子脫掉。」（請Ａ女用偵訊娃娃演繹當時情形，Ａ女用男娃娃壓住女娃娃，脫男娃娃褲子到膝蓋，女娃娃褲子也脫到膝蓋，男娃娃的生殖器放在女娃娃生殖器上，雙手伸入女娃娃衣服內摸胸部乳房）、「（甲○○當時穿著如何？）白色圓領、長褲、顏色我不會說，被告長的中中的（中等身材），皮膚普通顏色、頭髮短短的‧‧。」等語（見警卷第1頁背面至第4頁），嗣於原審98年7月14日審理時則證稱：「當天我去買東西回來，被告拉我到林內公園裏面，被告把我褲子脫下，之後被告脫自己的褲子，被告有將他的性器官接觸、並放入我的性器官，並且還有親我的嘴巴。」、「（被告脫你的褲子是全部脫或脫一半？）全部脫。」等語（見原審98年度訴字第653號案卷〔下稱原審卷㈠〕第29頁、第31頁），則Ｂ男則於原審98年7月14日審理時結證稱：「（你在公園發現被告跟你太太時，其等2人穿著情形如何？）被告有穿短褲，我出聲喊的時候被告起身逃跑，我太太的外褲沒穿，但內褲有穿。」、「（被告有穿短褲，是什麼短褲？）有鬆緊帶的短褲，不必繫皮帶。」等語（見原審卷㈠第35頁），可見Ａ女就被告是先脫何人褲子？褲子是全脫或脫一半？先後所述不一，且就被告當天是穿長褲或短褲？亦與Ｂ男所述歧異，故不得以Ａ女與Ｂ男歧異之證詞作為認定被告之證據。
㈢被害人Ａ女於原審98年7月14日審理時結證稱：「（被告與
你發生性關係的時間多長？）沒多久，約十分鐘。」等語（見原審卷㈠第31頁），然案發後約4小時，長庚紀念醫院高雄分院即對Ａ女之陰道、外陰部、口腔等身體多處部位採集微物檢驗，而Ａ女於受檢及警詢時均表示未沖洗身體或以衛生紙擦拭，則被告於未戴保險套情況下（Ａ女於警詢時已證述），將其生殖器插入Ａ女陰道性交約10分鐘，又用手搓揉Ａ女胸部及親其嘴（Ａ女於原審之證述，見原審卷第29頁），此之過程必可採集到被告之ＤＮＡ跡證，然內政部警政署刑事警察局鑑定結果，上開Ａ女身體及衣物等部位均未經發現有精子及足以定量之男性ＤＮＡ反應，有該局97年10月22日刑醫字第0970142977號鑑驗書1份在97年度偵字第27056號案卷〔下稱偵卷㈠〕偵查卷㈠第23頁足考，顯與常情有違，可見Ａ女之指訴與事實不符，不足採信。
㈣至於Ａ女所穿之「套式拖鞋」，與被告所穿之「夾腳拖鞋」
，外型差異很大，果如被告倉促逃離而誤穿Ａ女所穿之「套式拖鞋」其中1隻，另1腳則穿自己之「夾腳拖鞋」，Ａ女稍後離去時只好穿自己之「套式拖鞋」1隻，另外1腳則穿被告之「夾腳拖鞋」，此有Ａ女1腳穿「套式拖鞋」1腳穿被告之「夾腳拖鞋」之照片1幀在警卷第28頁右下角可憑，既然1雙「套式拖鞋」及1雙「夾腳拖鞋」均被被告及Ａ女各穿1腳離去，理應已無拖鞋可遺留在現場，然為何在案發現場仍遺留被告之1隻夾腳拖鞋（林園分局警方扣押物品目錄表，見警卷第14頁）？其中過程如何？豈不令人起疑！㈤綜上所述，足見被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持
之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何加重強制性交之犯行，揆之上開法條規定及判例意旨，被告被訴加重強制性交罪自屬不能證明，自應諭知被告無罪之判決。
六、原審未詳為推求，遽為被告甲○○論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此理由上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並另諭知被告無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年1月11日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月11日
書記官齊椿華