裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1530號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1530號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉長科指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴緝字第9號中華民國102年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署89年度偵字第1929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉長科連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年參月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣共壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、劉長科明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，①先於民國（下同）88年11月底至12月初某日，因 潘鴻圖 欲購買甲基安非他命施用，乃央求劉長科之友人 張正裕 介紹門路以便購買，張正裕遂偕同潘鴻圖前往劉長科位於南投縣埔里鎮○村○巷0○0號之住處，由劉長科以新臺幣（下同）1萬6千元之代價，販賣重約半兩之甲基安非他命予潘鴻圖施用。②復於同年12月間某日，由張正裕撥打劉長科住處之917866號電話聯絡，約定由張正裕先至劉長科之上開住處附近等候，然後再由劉長科持第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重約半錢）至該處以3千元之代價，販賣予張正裕施用。嗣為警循線查獲上情。
二、案經南投縣警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按92年1月14日修正、同年9月1日實施之刑事訴訟法第159條第1項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然刑事訴訟法施行法於同年2月6日經修正增訂第7條之3，明定92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。而92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號、97年台上字第1755號判決參照）。查證人潘鴻圖、張正裕於警詢、偵查、原審審理時之陳述，及指認被告劉長科之口卡片，均係於92年9月1日刑事訴訟法修正前依法定程序製作，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定及前開說明，本有論理之證據能力，且證人潘鴻圖、張正裕於前述刑事訴訟法修正施行後經原審再度以證人身分傳喚到庭作證，並賦予被告劉長科對質詰問之機會，應認已保障被告於訴訟上之程序權，是證人潘鴻圖、張正裕之前開言詞及書面陳述均有證據能力，而均得採為本案證據資料。指定辯護人於本院準備程序時陳稱證人張正裕、潘鴻圖於警詢之供述為傳聞證據沒有證據能力云云，尚有誤會，附此說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）劉長科對於上開犯罪事實均供認不諱（見本院卷第53頁、第63頁至第64頁），並有下列補強證據足資佐證：
㈠證人潘鴻圖於警詢時證稱：「88年11月上旬，我找張正裕至
國姓鄉農會提領震災補助款，我要求張正裕帶我去買毒品，張正裕就帶我去南村路劉長科家向劉長科買安非他命1兩重（1萬6千元），我向劉長科購買安非他命之後約20天就被抓進來勒戒及戒治，我只和他見1次面，口卡照片我無法詳加指認，我只知道他住南村一巷最後倒數第2間2樓，最後1間是鐵工廠。」等語（見偵查卷第18至19頁）；於偵查時證稱：「我不認識劉長科，是張正裕帶我去，我去向他買安非他命，買1萬6千元，是約1兩重，不知是11月底或12月初，當時行情是1萬6千元買半兩，我只買過這1次。」等語（見偵查卷第58至59頁）；於原審89年8月17日審理時證稱：「我有找張正裕去買安非他命，但賣的人是否是被告我沒印象，我於88年11、12月間到埔里鎮那個人家裡向他買1萬6千到1萬8千元安非他命，那人交給我安非他命，錢我交給張正裕，再轉交給那個人，當時只有我們3個人在場。」等語（見原審卷一第25頁）。另證人即陪同潘鴻圖前往被告住處之張正裕於警詢時證稱：「我認識劉長科，約88年12月底，我在劉長科家2樓房間內親眼看見潘鴻圖向劉長科買半兩重的安非他命（1萬6千元），當天潘鴻圖去農會領完地震慰助金後，我們一起去劉長科家看到上述情形。」等語（見偵查卷第12至14頁）；於偵查時到庭結證稱：「我認識潘鴻圖，也看過他在劉長科家，有看到劉長科拿東西給潘鴻圖，潘鴻圖拿錢給劉長科，我有問潘鴻圖買那些多少錢，他說1萬6千元，我是11月18日離開 勒戒所 ，出所後約1、2星期才聯絡，我帶他去介紹認識而已，因潘鴻圖問我有無門路，我確定帶他找劉長科。」等語（見偵查卷第56至59頁）；於原審89年8月17日審理時證稱：「88年12月間我與潘鴻圖去向被告買安非他命，是我打電話給被告，是潘鴻圖問我如何購買安非他命，被告叫我們到他房間去， 潘某 買了半兩1萬6千元，潘某交錢給我，我再交給被告，被告就交安非他命給潘某。」等語（見原審卷一第25頁）。
㈡證人張正裕於警詢時證稱：「88年10月我被捕那一次，我到
劉長科家向他購買安非他命半錢重3千元。」等語（見偵查卷第12至14頁）；於偵查時到庭結證稱：「是88年底12月左右，在劉長科家旁附近向劉長科買安非他命，他叫我在路邊等他，我打他家917866電話，約在路邊，向他買半錢3千元，錢是交他。」等語（見偵查卷第56至58頁）；於原審89年8月17日審理時結證稱：「我有向被告劉長科買過安非他命，於88年11、12月間有在被告家附近向他買，我是先打電話與他聯絡，他叫我在外邊等，我向他買半錢1包3千元，當場銀貨兩訖。」等語（見原審卷一第25頁）。
㈢至證人潘鴻圖證述其向被告購買安非他命之時間雖有「88年
11月上旬」、「11月底或12月初」、「88年11、12月間」之前後不一情形，惟按證人先後所述互有歧異或部分前後不符、或因記憶淡忘、或嗣後迴護被告或因其他事由所致，究竟何者與事實相符為可採信，應參酌其他旁證，本於經驗法則及論理法則加以取捨，非謂一有不符或矛盾，即認全部均不可採信（最高法院76年度台上字第4666號、85年度台上字第6084號、93年度台上字第3720號判決參照）。查本案證人潘鴻圖於警詢時證稱：「我向劉長科購買安非他命之後約20天就被抓進來勒戒及戒治。」等語（見偵查卷第18頁反面）；證人張正裕於偵查時證稱：「我是11月18日離開勒戒所，出所後約1、2星期才聯絡，我帶他去介紹認識而已。」等語（見偵查卷第58頁反面），參以證人潘鴻圖、張正裕均於88年10月25日因執行觀察、勒戒入所，且皆於同年11月11日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所，證人潘鴻圖復於同年12月16日再因執行觀察、勒戒入所等情，亦有證人潘鴻圖、張正裕之臺灣高等法院出入監簡列表各1份（見原審卷二第132、137頁）、及證人潘鴻圖之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見原審卷二第170至175頁）等附卷足按，且與證人潘鴻圖、張正裕前開所證購毒之時間大致相符，益見被告係於88年11月底至12月初某日販賣安非他命予證人潘鴻圖施用無疑。另證人張正裕於警詢時雖證稱其係於88年10月被捕那一次，向被告購買安非他命等語，但於偵查時已到庭明確結證稱：「我是88年底12月左右，在劉長科家旁附近向劉長科買安非他命。」等語，且證人張正裕於88年10月25日因執行觀察、勒戒入所，業如前述，是本院認應以其於偵查時所陳較為可採。另證人潘鴻圖於警詢及偵查時雖供稱其係向被告購買1兩重之安非他命，但被告於本院審理時已明確自承其係販賣半兩重之甲基安非他命予證人潘鴻圖（見本院卷第63頁），且證人張正裕於警詢及原審均證稱：「當時被告與證人潘鴻圖交易毒品安非他命之重量為半兩。」等語，是本院認被告與證人潘鴻圖交易毒品安非他命之重量應係半兩，並非1兩。均併此敘明。
㈣另證人潘鴻圖於88年11月11日出勒戒所後，又於同年12月16
日再度因施用第二級毒品行為經法院裁定送觀察、勒戒，此有上開前案紀錄表可稽，可見證人潘鴻圖於88年11月11日至同年12月16日間確實有施用第二級毒品之情形，並由此得以佐證其確有向被告購買毒品之需求。此外並有證人潘鴻圖、張正裕指認被告之口卡片各1份在卷可稽（見偵查卷第15、20頁）。
㈤又證人張正裕於原審102年7月25日審理時雖翻異前供，改稱
其不太可能向被告購買安非他命，其之前出過車禍，記憶力有受損，很多事情都忘記了，有的事情則是要想很久才能想起來，其已忘記有無向被告購買過安非他命等語；證人潘鴻圖於原審102年8月12日審理時亦翻異前供，改稱其不認識在庭之被告劉長科，其並未在88年11、12月間向被告購買過安非他命等語。惟經核均與前開事證不符，顯係事後迴護被告之詞，並不足取。
㈥再按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特
之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，且被告與證人潘鴻圖、張正裕又非至親或摯友，衡情應無甘冒風險而以原價轉讓之理，益見被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈦綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
三、新舊法律比較方面：㈠按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1
日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，①刑法第33條第5款罰金最低額之規定業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。②刑法第56條連續犯之規定於上開時間業經公布刪除，刪除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時即修正前刑法第56條之規定論以連續犯。
㈡又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級
毒品罪，業經總統於98年5月20日公布修正，並自同年5月22日起生效。修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，而修正前同條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較新舊法律後，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。均合先說明。
四、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。至其販賣前之持有第二級毒品行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後2次販賣第二級毒品犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並就本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑（本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈡按「刑事妥速審判法」業經總統於99年5月19日公布，並自
99年9月1日施行，其中第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」依本條之立法目的敘明「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446號、第530號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利」。查本案自89年7月28日繫屬原審法院，迄今已逾8年，仍未判決確定；而被告雖於90年3月20日經原審通緝，但於同年5月29日即因緝獲歸案而撤銷通緝，並陸續入監執行另案所處之刑，迄今仍在法務部矯正署雲林監獄執行另案強盜案件等情，此有原審送審收文戳章1枚、院內通緝案件紀錄表、臺灣高等法院被告通緝紀錄表、入出監簡列表、前案紀錄表等各1份在卷可稽，被告顯無不到庭接受審理而故意延滯訴訟之情事；此外，本案在法律及事實上非甚複雜，客觀上亦無延滯之原因，是本案訴訟之延滯顯非可歸責於被告所致。經審酌上開情節，認本案侵害被告受法院迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰據被告聲請（見原審卷二第108至114頁、本院卷第53頁），依刑事妥速審判法第7條之規定予以酌量減輕其刑。
㈢原審調查後，認被告犯行明確而予以論罪科刑，固非無見，
惟查被告販賣甲基安非他命予張正裕施用部分，事證已臻明確，業如前述，原審就此部分認被告之犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，核有違誤。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重；檢察官上訴意旨指摘原審適用刑事妥速審判法第7條之規定予以酌量減輕其刑不當，及認販賣甲基安非他命予 江美雪 、 劉育紳 部分，被告之犯罪不能證明，亦有違誤云云，雖均無理由（詳如後述），但檢察官上訴意旨指摘原審認販賣予張正裕部分犯罪不能證明，原判決不當，則非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判（撤銷之效力及於有罪部分及不另為無罪諭知部分）。爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第二級毒品，其行為非但戕害施用毒品者之健康，造成其家人身心俱疲，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，暨考量其販賣毒品之手段、次數、數量、金額等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告之犯罪時間雖在96年4月24日以前，但因本件經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，故不予減刑。另被告雖於審判中自白，但因偵查中並未自白，故無法依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。均併此敘明。
㈣又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）。復按同條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。是本案被告販賣第二級毒品所得之上開財物共1萬9千元（分別為1萬6千元及3千元）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限（最高法院90年度台上字第626號、93年度台上字第3260號判決參照）。查本案被告販賣第二級毒品予張正裕所用之917866號電話，並不能證明係被告所有，故不予宣告沒收，亦附此說明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告劉長科意圖營利並基於概括犯意，於88
年7月間，先後2次在南投縣○里鎮○○路某處，均以每包（含袋重約0.4公克）1千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予江美雪吸食；再於同年10月間，先後2次在埔里鎮○村○巷0○0號自宅前之巷口，均以每包（含袋重約半錢）3千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予劉育紳吸食。因認被告此部分亦涉有修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例、92年台上字第128號判例參照)。次按購毒者所稱向某人買受毒品及持有毒品者所稱某人轉讓毒品予其之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者及持有毒品者供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者及持有毒品者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買或受讓毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，指其他證明購毒者關於毒品交易或持有毒品者關於受讓毒品之供述真實性之相關證據而言，必與毒品交易或受讓之供述具有相當程度之關聯性，而足使一般人對其關於毒品交易或受讓之供述，無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院101年度台上字第5069號判決參照）。
㈢查本案公訴人認被告涉犯此部分販賣第二級毒品之罪嫌，無
非係以證人江美雪、劉育紳於警詢及偵查中之指述，及扣案葡萄糖2包、海洛因殘渣袋3個、分裝鏟1支、夾鍊分裝袋50個，暨被告住處附近之照片等為其論據。惟訊據被告堅詞否認有此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並不認識江美雪、劉育紳，自不可能販賣安非他命予江美雪、劉育紳等2人云云。經查：
①證人江美雪於警詢時固證稱：「我於88年7月間○○里鎮○
○路友人的家中向劉長科買了1千元安非他命有0.4公克，第二次也是在上述地點向他買了0.4公克1千元，時間也是88年7月間，我是打他家裡的電話聯絡，由劉長科指定時間、地點，然後我親自前去與劉長科交易。」等語（見偵查卷第25頁）；於偵查中證稱：「我向劉長科買過2次安非他命，去年（即88年）7月間買2次，在埔里中山路朋友家中交易，2次均1千元買0.4公克。」等語（見偵查卷第54至55頁）；惟嗣於原審審理時則到庭具結後證稱：「我不認識劉長科，只認識『 阿科 』，我向『阿科』買過1次，我於88年7月份○○里鎮○○路街上向『阿科』買0.3公克之安非他命，價格1千元，庭上之被告劉長科不是賣我安非他命之『阿科』，我不認識庭上之被告。」等語（見原審卷一第26頁反面至第27頁、第54頁）。
②證人劉育紳於警詢時固證稱：「88年10月初，我曾到劉長科
家巷口（埔里鎮南村一巷）向他買安非他命2次，每次都買3千元，我就直接到劉長科家向他購買安非他命，口卡照片就是劉長科沒錯。」等語（見偵查卷第21至22頁）；於偵查中證稱：「我有向劉長科買過，去年地震後10月向他買過2次，在他家前大斜坡交易的，每次買2千至3千元左右，約半錢，以他接貨價格來賣。」等語（見偵查卷第45至46頁）；惟於原審89年8月17日、同年9月14日審理時則分別結證稱：「我有向『阿科』買過安非他命，但不知是否為被告，買過2次，在埔里市區，每次半錢，1次2千5百元，一次3千元，是我找朋友『黑皮』帶我聯絡『阿科』，時間是88年10、11月間，庭上之被告劉長科不是賣安非他命之『阿科』，我不認識庭上之被告，我所說之『阿科』不是這個人。」等語（見原審卷一第26、54頁）；於原審102年7月25日審理時復到庭結證稱：「我的毒品上手是叫『阿科』，但並不是被告劉長科，我沒有向被告購買過安非他命，我之前與被告並不認識，警詢時我有要求警察放我一馬，警察就跟我說那就指認是向這個人購買毒品，就說『阿科』就是劉長科，做好筆錄之後我就可以交保，結果我當天去地檢署之後就交保了。」等語（見原審卷二第162至164頁）。
③觀諸上開證人江美雪、劉育紳之證述，可知其等於原審審理
時均已翻異前詞，否認有向被告購買安非他命之事，而有前後證述不一之瑕疵，且均為單一證人之指述，無從遽為被告有罪之認定，且其等證述情節既屬個別獨立之事實，亦不得互為佐證。再者，扣案粉末2包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均僅檢出葡萄糖成分，並未檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分；扣案夾鍊分裝袋50個，經拆封檢視實際有分裝袋74個，均未檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分；扣案分裝鏟1支則檢出第一級毒品海洛因成分，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有該局89年4月19日刑鑑字第41785號、89年9月27日刑鑑字第125140號鑑驗通知書等各1份在卷可稽（見偵查卷第31頁、原審卷一第59頁）；參以被告於原審亦供稱：「扣案之夾鍊分裝袋是以前我朋友拿毒品去我住處給我吸食時留下的，我有時出去工作，要分裝成小包的，要拿出去用。」等情以觀（見原審卷二第197頁反面），益見上開扣案物品均無法資為不利於被告之證明。至卷附被告住處附近之照片（見原審卷二第201至203頁），雖足以佐證證人劉育紳所指稱交易毒品之地點，惟其證詞既有前述瑕疵，是該照片亦無法使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信被告確有販賣安非他命予證人劉育紳之犯行，換言之，並無法作為不利於被告之證明。
④此外遍查全卷並無任何通聯紀錄、通訊監察譯文或其他確切
證據足資佐證證人江美雪、劉育紳前開於警詢、偵查中所供述之交易毒品過程，復未能查扣被告販賣安非他命所得之金錢；而販賣第二級毒品係屬重罪，自應採取嚴格之證據，殊不得僅憑證人江美雪、劉育紳上開前後不符而有瑕疵之陳述，即資為不利於被告之認定，是被告此部分犯罪並不能證明。惟因公訴人認被告此部分犯罪與前開論罪科刑部分，係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此說明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官吳幸芬法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國102年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。