裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第356號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第356號上訴人 德安臻藏 管理委員會法定代理人 金子葳 訴訟代理人 吳尚翰 被上訴人 藍海 公寓大廈管理維護有限公司
藍海保全股份有限公司前二人共同法定代理人 蔡勝雄 訴訟代理人 葉陽君 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國102年4月30日臺灣臺中地方法院101年度中訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、程序方面：上訴人德安臻藏管理委員會之法定代理人已變更為金子葳，此經上訴人提出其所屬公寓大廈第7屆區分所有權人會議改選主任委員一案，經向主管機關申請變更報備之臺中市西屯區公所102年1月11日公所建字第00000000000號函，以聲明由法定代理人金子葳承受訴訟，核無不合，爰由其承受本件之訴訟，先此敍明。
貳、實體方面：
一、被上訴人藍海公寓大廈管理維護有限公司（下稱藍海管理公司）、藍海保全股份有限公司（下稱藍海保全公司）主張：
㈠被上訴人二人起訴主張：
⒈兩造於100年1月7日約定自100年3月1日起至101年2月28日
止，由被上訴人藍海管理公司負責管理維護並簽有委託管理維護合約書（下稱系爭管理契約），及由被上訴人藍海保全公司負責駐衛保全並簽訂駐衛保全服務契約（下稱系爭保全契約）。詎上訴人於100年3月31日以存證信函通知被上訴人二人欲終止系爭管理契約及系爭保全契約。該存證信函略稱：①被上訴人二人擅權應允訴外人燦坤電子公司占用人行道，搭棚營業，住戶怨聲載道。②訴外人燦坤電子公司裝潢期間，門戶大開，讓工人常態使用社區廁所，而未知會上訴人。③對於訴外人燦坤電子公司在夜間製造各項噪音，不思主動管制，而非經上訴人要求，不做處置，令人遺憾。上訴人於100年3月28日召開臨時管理委員會議決議，以系爭管理、保全契約之第12條第1項任意終止之非可歸責於當事人之約定為由，自100年4月15日24時起終止與被上訴人二人間之合約云云，皆與事實不符。
被上訴人二人於接獲上開存證信函後，特委請律師發函促上訴人繼續履約，然上訴人置之不理，並強硬限期要求被上訴人二人辦理交接及撤回遷出，被上訴人二人不得已於100年4月15日晚間將派駐人員撤回遷出。然查上訴人之終止契約不合契約約定，上訴人任意終止契約之行為，違反約定，具可歸責上訴人之事由：
⑴關於被上訴人藍海管理公司部分：
按系爭管理契約第9條第3項約定：「本合約有效期間
甲方（按即上訴人）若發現乙方（按即被上訴人藍海管理公司）未善盡管理維護義務之情事時，甲方以書面限期乙方於七日內改善……」查上訴人若認被上訴人藍海管理公司有管理未完善之處，依上開約定，應先以書面限期被上訴人藍海管理公司改善，惟自簽約至今，被上訴人二人均未收受上訴人要求改進之書面資料，故上訴人單方終止契約之意思表示與前開約定不合。又上訴人所發之存證信函所指之終止事由皆與事實不符。查訴外人燦坤電子公司施工占用及搭棚營利之人行道，並非屬上訴人社區之土地，即非被上訴人二人所能管理之範圍，其他事由，亦並非可歸責於被上訴人二人，且上訴人從未以書面要求被上訴人二人改善，僅單方空言置辯即終止契約，與契約不合且具歸責事由。
次按一般契約終止之交易習慣，一方欲終止契約，必
先以書面要求改進或督促他方依約履行，待他方不履行時始得主張終止契約。本件被上訴人藍海管理公司縱有管理上之疏忽，依系爭管理契約第9條第3項約定，上訴人必須先以書面要求被上訴人藍海管理公司限期改善，惟上訴人從未以書面要求改善，且上訴人所持理由，亦非屬被上訴人不能改善之重大事由。是上訴人自不得依上開事由終止契約。
末按，上訴人似無真正召開臨時管委會會議，而係由
私下傳簽方式作製作簽到及出席等會議紀錄資料，上訴人終止契約是否有效成立，亦非無疑。又縱認上訴人得任意終止契約，然其終止契約事由應屬重大且無從改善之事由方符事理，詎上訴人未要求被上訴人改善，即限被上訴人於收到存證信函二週內交接並遷出，上訴人之行為似屬權利濫用，顯已違反契約之精神與交易常態慣例。
⑵關於被上訴人藍海保全公司部分：
按系爭保全契約第2條約定：「駐衛保全服務之所屬
標的物：一、標的物名稱：德安臻藏，二、地址：台中市○○路○段○○號，三、範圍：本基地面積範圍全部（註：只標的物共用及約定共用部分）」，故上訴人稱被上訴人藍海保全公司擅權讓訴外人燦坤電子公司搭棚營利而未管制等語與事實不符，訴外人燦坤電子公司搭棚營利地點並非上訴人社區所有土地，被上訴人藍海保全公司對之無從置喙。
縱認被上訴人藍海保全公司未依約執行職務，依系爭
保全契約第8條第3項約定：「乙方（按即被上訴人藍海保全公司）駐衛人員如有怠忽職守，不遵守勤務準則規定、違反本契約約定或其他不法情事，甲方（按即上訴人）應以書面通知乙方按情節輕重予以懲處或調換。」故若上訴人認被上訴人藍海保全公司所派駐之駐衛人員有任何怠忽職守等情形，依上開約定，自應以書面通知被上訴人藍海保全公司，惟被上訴人藍海保全公司從未收到上訴人任何書面通知，上訴人竟單方任意終止契約並要求遷出，致造成被上訴人藍海保全公司損害。
⒉按「甲方（即上訴人）於不利於乙方（即被上訴人二人）
之時期終止契約，應負損害賠償責任。」又「損害賠償除法律定另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」系爭管理、保全契約第12條第1項前段及民法第216條定有明文。是凡依外部客觀事實觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院92年度台上字第2792號判決參照）經查，本件上訴人未依約先為書面通知被上訴人二人即單方終止契約，屬不利於被上訴人二人之時期，又被上訴人二人為維持契約之給付，被上訴人二人為於派駐人員之聘任、訓練、調配及安排等皆已支出，卻因上訴人未依契約約定終止契約而造成損害，足認被上訴人二人已取得利益之可能，即因責任原因事實之發生，致被上訴人二人不能取得，即為所失利益。又，被上訴人二人依系爭管理、保全二契約，對於自100年4月16日起至101年2月28日止，因契約存續而可預期之管理服務報酬之預期利益，被上訴人二人自得依民法第216條第2項規定，向上訴人請求損害賠償。而被上訴人藍海管理公司每月服務費為2萬元之預期利益，自100年4月6日起至101年2月28日止，計11.5個月，故上訴人應賠償被上訴人藍海管理公司23萬元。另被上訴人藍海保全公司每月服務費為9萬元，依前開11.5個月計算結果，上訴人應賠償被上訴人藍海保全公司103萬5000元。又上訴人未依約終止契約，依系爭管理契約附加條款第2條及系爭保全契約附加條款第3條約定「若甲乙一方中途解約或終止合約，於二個月前告知，不須支付另一方違約金。」是上訴人違約終止系爭管理、保全二契約，應給付被上訴人藍海保管理公司2個月之違約金4萬元，另給付被上訴人藍海保全公司2個月違約金18萬元。退步言，依財政部國稅局公布100年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，駐衛保全之毛利率為64％，費用率為44％，淨利率為20％。
另被上訴人藍海管理公司之毛利率為21％，費用利率為15％，淨利率為6％。準此，被上訴人藍海管理公司因遭上訴人違約終止契約所生損害應為13萬8000元（計算式：2萬元×淨利率6％×11.5個月＝1萬3800元），被上訴人藍海保全公司因上訴人違約終止契約所生損害為20萬7000元（計算式：9萬元×淨利率20％×11.5個月＝20萬7000元）語。並聲明：上訴人應給付被上訴人藍海管理公司23萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應給付被上訴人藍海保全公司103萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，訴訟費用由上訴人負擔。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。並提出系爭管理、保全契約書影本各一份、上訴人所發之存證信函、被上訴人律師函及上訴人收執影本、財政部國稅局100年度營利事業各類所得額暨同業利潤標準表等為證。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈上訴人於上訴理由狀認為系爭存證信函已有15日之通知改
善期間等語，顯屬誤解，查上訴人於上開存證信函並非通知改善，而係直接終止契約並限期遷出，更況於遷出前，被上訴人業已委請律師發函，請上訴人勿逕終止契約，並請繼續依約履行，但上訴人仍強命被上訴人遵期遷出，足證上開存證信函之意思表示係「終止契約」，而非「限期改善」，上訴理由顯有誤解，且與事實不符，不足採信。
⒉上訴人未依契約約定單方終止契約，已屬違約且不利於被
上訴人，按系爭管理契約附加條款第2條及系爭保全契約附加條款第3條約定可推知，單方欲終止契約必須於2個月前告知他方，方屬符合契約本旨，否則違約一方需負擔違約金，上訴人自終止契約之意思表示發出至要求被上訴人將人員遷出僅2星期，核上訴人所為顯已違反上開約定，已構成違約事由，上訴人之無預警終止契約與交易安全有違，故被上訴人二人依上開契約約定，分別向上訴人請求給付違約金，自屬合理，且上開違約金，並無任何過高之情。
二、上訴人德安臻藏管理委員會則辯以：㈠兩造簽訂系爭管理、保全二契約，豈知被上訴人二人出現多
次侵權及不適任之脫序行為，造成住戶怨聲載道，苦不堪言，故上訴人無奈，只有依系爭管理、保全契約第12條第1項約定，以因非可歸責於上訴人之事由，以存證信函通知被上訴人二人終止系爭管理、保全二契約。就侵權部分，被上訴人二人未經上訴人同意，擅自允訴外人燦坤電子公司之員工及裝修工人在裝修期間內，24小時不用任何登記，自由出入上訴人社區並使用社區廁所，且前開工人除在社區中庭遊蕩外並進入社區內使用社區飲水機，在訴外人燦坤電子公司開幕前一晚，更讓前開工人在社區管理室喧嘩，另一群人排隊使用社區廁所，棄社區公共安全及寧靜於不顧，情節嚴重，是為違約行為。就不適任部分，財務作業是社區管理維護工作最重要一環，被上訴人藍海管理公司負責上訴人社區財務作業，依規定應每月呈核前一個月之財務報告，而呈核流程是先由被上訴人藍海管理公司完成登錄，並經主管蓋章負責，再呈上訴人簽核後公告住戶周知。然被上訴人藍海管理公司於100年4月13日同意撤離上訴人社區時，將100年1月份報表直接交還上訴人時，除財務報告根本未送上訴人簽核外，裡面許多被上訴人藍海管理公司主管亦未蓋章，足證被上訴人藍海管理公司已無能力執行上訴人之管理維護工作。又訴外人燦坤電子公司開幕前幾天，因安裝賣場空調冷卻水塔，於半夜趕工，其機械震動已干擾住戶安眠，且半夜施工本來就有違法之虞，被上訴人藍海保全公司派駐人員始終不聞不問。又訴外人燦坤電子公司開幕前晚，將活動棚架裝置於上○○○區○○○○○道，人行道為公有地，但為了供電，從地面所佈電纜線，正好經過過社區大門及停車場入口，明顯影響進出，前開因訴外人燦坤電子公司裝修期間所生影響上訴人社區安寧之情形，個別住戶均有向被上訴人藍海保全公司駐衛人員口頭反應。
㈡上訴人依系爭管理、保全契約第12條第1項約定終止契約，
終止理由是被上訴人二人及其所屬，嚴重違反專業道德及服勤紀律，應可推論為歸責於被上訴人二人之事由，上訴人自無需負擔賠償之責。又上訴人於通知終止契約亦預留15日期限，上訴人認先前於100年3月31日所發出之存證信函書信即為一種通知，但被上訴人二人不在乎亦無任何表示如被上訴人二人有誠意賡續為上訴人社區服務，應於100年4月15日前派遣其主管幹部與上訴人溝通協調，並改善現場人員不適任之行為，渠料被上訴人二人於終止管理服務契約前均未與上訴人溝通協調，亦提前於100年4月14日中午即完成交接程序，顯見其並無賡續服務之誠意，且被上訴人二人侵權事實俱在，除非訴外人燦坤電子公司重新裝潢，否則如何改善？況即便如此，上訴人仍支付被上訴人二人至100年4月15日之服務費用，此提出交接清冊影本及付款憑證影本以證明之。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人藍海管理公司3萬元、被上訴人藍海保全公司13萬5000元，及均自100年5月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人二人其餘之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔百分之十三，餘由被上訴人藍海管理公司負擔百分之十八、被上訴人藍海保全公司負擔百分之六十九。本判決被上訴人二人勝訴部分得假執行，但上訴人以3萬元為被上訴人藍海管理公司預供擔保，及以13萬5000元為被上訴人藍海保全公司預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決就上訴人應給付被上訴人藍海管理公司3萬元整，並自100年5月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之不利部分廢棄。⒉原判決就上訴人應給付被上訴人藍海保全公司13萬5000元整，並自100年5月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之不利部分廢棄。⒊第一審上訴人應負擔之訴訟費用百分之十三暨第二審之訴訟費用由被上訴人二人負擔。
四、綜析兩造上開之攻防，兩造於原審及本院不爭執之事實如下（見本院卷第39頁背面-41頁）：
㈠兩造於100年1月7日約定自100年3月1日至101年2月28日止，
由被上訴人藍海管理公司負責管理維護，並簽有委託管理維護合約書（即系爭管理契約），及由被上訴人藍海保全公司負責駐衛保全並簽訂駐衛保全服務契約書（即系爭保全契約）。
㈡上訴人於100年3月31日寄送存證信函台中南屯路郵局第211
號予被上訴人，上揭終止系爭管理、保全契約。該存證信函略稱：
①被上訴人二人擅權應允訴外人燦坤電子公司占用人行道，搭棚營業，住戶怨聲載道。
②訴外人燦坤電子公司裝潢期間，門戶大開，讓工人常態使用社區廁所，而未知會上訴人。
③對於訴外人燦坤電子公司在夜間製造各項噪音，不思主動
管制，而非經上訴人要求，不做處置，令人遺憾。上訴人於100年3月28日召開臨時管理委員會議決議，以系爭管理、保全契約第12條第1項任意終止之非可歸責於當事人之約定為由，自100年4月15日24時起終止與被上訴人二公司間之合約。
㈢上開存證信函向被上訴人藍海保全公司通知自100年4月16日
起終止系爭管理、保全契約，該存證信函之收件人雖僅載被上訴人藍海保全公司而未載被上訴人藍海管理公司。因被上訴人二公司之法定代理人及事務所均相同，且兩造均主張上訴人真意之終止對象尚包括被上訴人藍海管理公司在內，原審已不爭執。
㈣上訴人是否有召開臨時管理委員會，係屬上訴人內部事宜，
與被上訴人二人無涉，系爭管理、保全契約未約定解除或終止契約須經上訴人召開管理委員會決議之，是原審認上訴人終止契約之意思表示屬有效，兩造對此表示沒有意見。
㈤原審認定訴外人燦坤電子公司之工人於裝修期間約半個月期
間內，經常使用上訴人社區內廁所及至社區使用飲水機等事實，業據證人 張雪雲 、 雷意娥 、 胡嘉雄 等人到庭結證屬實，關於訴外人燦坤電子公司之工人至管理室喧嘩並使用廁所，亦經證人張雪雲證述屬實（從監視器看到），前開情形均未經被上訴人藍海保全公司之管理員制止，惟訴外人燦坤電子公司工人於前述情形之期間內，上訴人社區亦未曾發生危安事件等情，亦經前開證人結證屬實。
㈥被上訴人於100年4月15日晚間將派駐人員於上訴人大廈之管理員及保全人員撤出。
㈦系爭管理契約第9條第3項約定：「本合約有效期間甲方（按
即上訴人）若發現乙方（按即被上訴人藍海管理公司）未善盡管理維護義務之情事時，甲方以書面限期乙方於七日內改善……」。
㈧系爭保全契約第2條約定：「駐衛保全服務之所屬標的物：
一、標的物名稱：德安臻藏，二、地址：台中市○○路○段○○號，三、範圍：本基地面積範圍全部（註：只標的物共用及約並共用部分）第8條第3項約定：「乙方（按即被上訴人藍海保全公司）駐衛人員如有怠忽職守，不遵守勤務準則規定、違反本契約約定或其他不法情事，甲方（按即上訴人）應以書面通知乙方按情節輕重予以懲處或調換。」
五、本院之判斷及得心證之理由：前揭不爭執事項，為兩造於本院準備程序筆錄所不爭執（見本院卷第39頁背面-41頁），復有上訴人與被上訴人藍海管理公司簽署之委託管理維護合約書及與被上訴人藍海保全公司簽署之駐衛保全服務契約書、上訴人於100年3月31日寄予被上訴人二人之第211號存證信函、兩造於原審102年1月17日言詞辯論筆錄第2頁、101年1月12日言詞辯論筆錄第2-3頁（見原審卷第9-12頁背面、第13-16頁背面、第17-20頁、第142頁背面、第104-105頁）等件為證，足以堪信為真實。本件上訴人主張被上訴人二人未經上訴人同意，擅自允訴外人燦坤電子公司之員工及裝修工人在裝修期間內，任意進出上訴人社區，在社區中庭遊蕩，並使用社區廁所及飲水機，且在訴外人燦坤電子公司開幕前，除影響社區住戶進出外，更讓前開工人在社區管理室喧嘩，經社區住戶反應，仍棄社區公共安全及寧靜於不顧；又財務作業是社區管理維護工作最重要一環，被上訴人藍海管理公司既負責上訴人社區財務作業，依規定應每月呈核前一個月之財務報告，然於100年4月13日撤離上訴人社區時所交還之100年1月份報表，財務報告均未送上訴人簽核，被上訴人藍海管理公司主管亦未蓋章，足證被上訴人藍海管理公司已無能力執行上訴人之管理維護工作，況被上訴人二人還提早一天交接，亦見渠等已無服務社區之意願。基此，被上訴人二人上開違約等行為，嚴重違反專業道德及服勤紀律，上訴人依系爭管理、保全契約第12條第1項約定，以因非可歸責於上訴人之事由，以存證信函通知被上訴人二人終止系爭管理、保全二契約，並無負擔賠償之責等語。然前揭上訴人主張皆為被上訴人所否認，並認上訴人如認被上訴人二人有管理未完善之處，依系爭管理契約第9條第3項、系爭保全契約第2條約定，應先以書面限期被上訴人藍海管理公司改善或督促他方依約履行，待他方不履行時始得主張終止契約，而非逕行終止契約，況訴外人燦坤電子公司施工占用及搭棚營利之人行道，並非屬上訴人社區之土地，即非被上訴人二人所能管理之範圍，上開存證信函之意思表示係「終止契約」，而非「限期改善」；又按系爭管理契約附加條款第2條及系爭保全契約附加條款第3條約定可推知，單方欲終止契約必須於二個月前告知他方，違約一方需負擔違約金，惟上訴人自終止契約之意思表示發出至要求被上訴人二人將人員遷出僅二星期，顯已違反上開約定而構成違約事由，故被上訴人二人依上開契約約定，分別向上訴人請求給付違約金，自屬合理，且上開違約金，並無任何過高之情等詞置辯。是本院應審究者為：上訴人主張其終止系爭管理契約、保全契約之行為係為非可歸責於上訴人之事由，無須負損害賠償之責，有無理由？被上訴人二人請求上訴人應分別給付違約金部分，有無理由？茲論述如后：
㈠本件上訴人執前詞主張被上訴人二人分別違反系爭管理契約
第7、8條、系爭保全契約第8條之約定，而於100年3月31日以存證信函表示提前於100年4月16日終止系爭管理、保全契約，所指被上訴人二人服務服期間確有嚴重怠忽上訴人社區權益，而施惠訴外人燦坤電子公司之脫序行為（如允許訴外人燦坤電子公司佔用人行道搭棚營利、讓訴外人燦坤電子公司裝潢工人任意進出上訴人社區、常態使用上訴人社區廁所及飲水機、並於管理室喧嘩等情），及其他未盡管理責任部分（如財務報表未依約蓋章、訴外人燦坤電子公司電纜線經過上訴人社區大門及停車場入口、機械聲音干擾上訴人社區安寧等）云云。被上訴人則以上訴人並未依約先以書面限期被上訴人二人改善或督促他方依約履行，待他方不履行時始得主張終止契約，況且訴外人燦坤電子公司施工占用及搭棚營利之人行道，非屬被上訴人二人所能管理之範圍，上訴人終止契約之意思表示顯已違反系爭管理、保全契約約定而構成違約事由等語抗辯。經查：
⒈依系爭管理契約第1條及系爭保全契約第2條關於管理維護
之標的物均約定：「名稱：德安臻藏。地址：台中市○○路○段○○號。範圍：本基地面積範圍全部（註：指標的物共用及約定共用部分）」，被上訴人二人受上訴人社區管委會委任管理、保全之標的物固僅限於社區公寓大廈之共用及約定共用部分。然依系爭管理契約第7條第1項約定：
被上訴人藍海管理公司對於依約提供之管理維護服務（包括治安維護及緊急事故處理），應善盡善良管理人之注意義務。另系爭保全契約第4條第1項、第4項亦約定：被上訴人藍海保全公司受上訴人之要求或指示，執行門禁管制，並依上訴人之要求予以登記；且不論於標的物範圍或專有部分、約定專用部分或非公共區域內，若有意外事故或發現盜賊入侵或暴行發生，被上訴人藍海保全公司應即報告警察、消防機關及上訴人，予以監視，設法阻止或防止災害擴大。另應上訴人之要求或指示執行標的物之防災、防盜、防火等安全措施及經共同協議事項，具體服務項目包括：固定崗哨、巡邏哨、人員意外之預防與安全、填報工作日誌、通知與其他報告、標的物內通行管制等（見原審卷第9頁背面、第13-13頁背面），可見被上訴人藍海管理公司負責社區管理維護服務；被上訴人藍海保全公司則負責社區安全、防災、防盜之維護服務，均包括上訴人社區住宅本身之大門及系爭管理、保全契約約定之標的建築物及其附連圍繞部分。
⒉上訴人稱被上訴人允許訴外人燦坤電子公司佔用人行道搭
棚營利，及訴外人燦坤電子公司電纜線經過上訴人社區大門及停車場入口、機械聲音干擾上訴人社區安寧等部分，然徵之上開訴外人燦坤電子公司占用人行道部分係屬公共區域，並非被上訴人所得管理及駐衛保全區域範圍。況上訴人所指前揭情形，依系爭管理、保全契約內容觀之，並未約定燦坤電子公司所占用人行道之公共區域，應屬被上訴人予以排除或阻止之系爭管理或保全契約範圍。反而是約定在另應上訴人之要求或指示部分，是以，訴外人燦坤電子公司之上開行為如確已干擾上訴人社區住戶，則應由上訴人社區親自或指示被上訴人與訴外人燦坤電子公司反應改進為是，尚不得全然歸責於被上訴人，如被上訴人經上訴人指示與訴外人燦坤電子公司反應卻未依指示為之，始能歸責於被上訴人。又上訴人主張被上訴人讓訴外人燦坤電子公司裝潢工人任意進出上訴人社區、使用上訴人社區廁所及飲水機、並於管理室喧嘩等行為，揆諸上開系爭管理、保全契約約定內容，管制非社區住戶人員、車輛進出該社區，係屬被上訴人本於管理維護職務，應予負責之義務範圍無訛，是被上訴人該等行為確實有未善盡管理維護義務之情。至有關財務報表未依約蓋章一事，因上訴人並未提出任何證據以證其說，本院尚無法就此予以衡酌。
⒊從而，上訴人主張被上訴人允許訴外人燦坤電子公司佔用
人行道搭棚營利，及訴外人燦坤電子公司電纜線經過上訴人社區大門及停車場入口、機械聲音干擾上訴人社區安寧等部分，實難認係屬被上訴人所得以負責之權限範圍，另上訴人亦未就被上訴人負責之財務報表未依約蓋章舉證以實其說，均已如前述，故上訴人此等主張，尚不足採。惟上訴人主張被上訴人使訴外人燦坤電子公司裝潢工人任意進出上訴人社區、使用上訴人社區廁所及飲水機、並於管理室喧嘩等行為，依系爭管理、保全契約約定，被上訴人留駐人員確有未善盡管理維護義務，及駐衛人員怠忽駐衛管制職守之情形，此部分主張則應予採認。
㈡按當事人間契約有保留終止權之特別約定者，依私法自治及
契約自由原則，終止契約自應遵循該特別約定辦理。查系爭管理契約第7條約定：「乙方（即被上訴人藍海管理公司）對於本約所訂應提供之管理維護服務（含治安維護及緊急事故處理），應善盡善良管理之人之注意義務。乙方執行業務時，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為或廢弛其職務。」第8條約定：「留駐人員如有怠忽職守或其他不法情事，甲方（即上訴人）得通知乙方按情節輕重予以懲處或調換。」第9條約定：「本合約有效期間甲方若發現乙方未善盡管理維護義務之情事時，甲方以書面限期乙方於七日內改善，逾期未改善時，甲方可自行辦理，費用由乙方請領服務費中扣除。」第12條約定：「任意終止：甲乙雙方於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，至不行不終止契約者，不在此限。因可歸責乙方事由之終止契約：⒈乙方違反本約第七條、第八條規定，經甲方以書面要求改善，乙方未能於十五日內改善時，甲方得終止本約。」系爭保全契約第4條約定：「乙方（即被上訴人藍海保全公司）受甲方（即上訴人）之要求或指示，執行門禁管制，並依甲方之要求予以登記。」第8條約定：「乙方駐衛人員如有怠忽職守、不遵守勤務準則規定、違反本契約約定或其他不法情事，甲方應以書面通知乙方按情節輕重予以懲處或調換。」第12條約定：「任意終止：甲乙雙方於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，至不行不終止契約者，不在此限。因可歸責乙方事由之終止契約：⒈乙方違反本約第八條規定，經甲方以書面要求改善，乙方未能於十五日內改善時，甲方得終止本約。」為兩造簽署之系爭管理、保全契約在卷可參，亦為兩造所不爭執。是系爭管理、保全契約係屬繼續性契約，履約過程中，在不同時期，均可能有不同、個別、情節輕重不一、歸責程度迥異之違約事由出現，若有任一違約事由，均可為終止契約之正當合理事由，將不利於契約之履行，及造成繼續性契約關係之當事人處於極度不安，因此，契約當事人在締約過程中會尋求契約條款之協議，以公平規範雙方權益，管控雙方承受風險，此由系爭管理、保全契約第12條之約定，即已明確限縮若有被上訴人違反契約約定之情，上訴人均需先以書面限期通知要求改善，而被上訴人仍未於15日內改善者，上訴人執此為終止契約之事由，方屬正當理由，若無從通知改善者，再依其他契約約定或者法律規範、誠信原則以評斷是否該當正當理由。本件上訴人固坦承其僅於100年3月31日寄存證信函予被上訴人二人，惟稱被上訴人二人上開使訴外人燦坤電子公司裝潢工人任意進出上訴人社區、使用上訴人社區廁所及飲水機、並於管理室喧嘩等行為，已屬違約行為，服務過程有許多疏失之處已無可彌補，且自寄發存證信函到解除契約尚有半個月，被上訴人二人卻無派人與上訴人洽談上訴人解除契約與原先訂約有違，顯見渠等已無服務社區之意願云云。惟觀諸前開存證信函內容，亦明確表示該存證信函通知內容即係終止兩造所簽訂之管理服務契約，並非上訴人所主張該存證信函係為通知，且於通知終止契約亦預留15日期限，而可認為上訴人已依約限期通知被上訴人二人予以改善，是被上訴人之留駐及駐衛人員固有前揭所述之未善盡管理維護義務及怠忽職守之情形，然上訴人逕行以該存證信函終止系爭管理、保全契約，顯難謂合於本件上訴人終止系爭契約已該當前開系爭管理、保全契約約定之「因可歸責於被上訴人事由之終止契約」要件，況上訴人亦未舉證被上訴人前開違反契約行為有何不能先以書面要求被上訴人改善之情事。因此，尚難據以採為有利上訴人之認定。故上訴人未依約先為前開限期改善之書面通知即終止契約，則與系爭管理、保全契約約定之程序要件不符，上訴人終止系爭管理、保全契約，要屬無據。從而，上訴人主張依系爭管理、保全契約第12條第1項但書所約定之非可歸責於上訴人之事由，致不得不向被上訴人終止契約，而主張免除損害賠償責任，顯屬無理，洵無足採。
㈢第按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項、第2項前段、第251條、第252條分別定有明文。次按法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院88年度台上字第337號、92年度台上字第2747判決要旨參照）。準此，依系爭管理、保全契約第12條均約定：「任意終止：甲乙雙方於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，至不行不終止契約者，不在此限。」系爭管理契約附加條款第2條及系爭保全契約附加條款第3條復約定：「若甲乙一方中途解約或終止其合約，於二個月前告知，不需支付另一方違約金。」又參以系爭管理契約第18條第1項及系爭保全契約第15條之約定均有將附加條款視為本約之一部分，故兩造有違反系爭管理、保全契約約定之情事，當包含違反附加條款之約定，合先敘明。茲上訴人於被上訴人二人有怠忽職守、不遵守勤務準則規定等未善盡管理維護義務之情事時，未先以書面要求被上訴人二人改善，待被上訴人二人未能依系爭管理、保全契約約定之15日內改善時，上訴人始得終止契約，業如前述，故上訴人無正當理由而片面終止契約，被上訴人二人依前開規定請求上訴人賠償所失利益及違約金，即無不合。復觀諸前開系爭管理、保全契約第12條、系爭管理契約附加條款第2條及系爭保全契約附加條款第3條之約款文義，顯然是指兩造約定若其中一方當事人任意行使終止權時，應支付他方當事人之代價。申言之，契約雙方如約定終止契約之一方未於二個月前以書面通知他方，即應支付他方違約金。前揭該等條款固有約定應支付違約金，惟並未約定違約金額或計算標準，是被上訴人二人請求上訴人依每個月上訴人應給付渠等之服務費用計算二個月之違約金，然經原審衡酌被上訴人二人前情及被上訴人二人於服務上訴人社區期間確有前述未盡善良管理義務，且實際上所受損害未達二個月等情，認被上訴人二人主張二個月之違約金尚屬過高，宜酌減為一個半月較為妥適，且上訴人並未就違約金過高之事實予以舉證，則原審判決既已就違約金之數額予以審酌，然關於違約金之酌減與否，係屬原審法院之職權行使，自非違背法令之可言。
六、綜上所述，被上訴人固有使訴外人燦坤電子公司之工人於裝修期間約半個月期間內，經常使用上訴人社區內廁所及飲水機，並於管理室喧嘩，未經被上訴人之留駐及駐衛人員適當制止等，分別違反系爭管理、保全契約第8條第3款約定之事實。然系爭管理、保全契約既已各於第12條第2項第1款明文約定違反該等約定，即應以書面先行要求改善，實為因可歸責被上訴人事由終止系爭契約之特別要件。惟本件上訴人並未依約先以書面要求被上訴人改善，逕自以上開存證信函終止系爭契約，難謂該當系爭管理、保全契約第12條第2項第1款約定，故不得遽憑認上訴人係基於因可歸責於被上訴人事由，而任意終止系爭契約，況上訴人社區亦未因而發生危安事件或造成任何損害，且上訴人另陳被上訴人未盡管理責任部分，亦未明顯達不得不終止系爭契約之程度，均業如前述，再上訴人復未主張並舉證有何不能先以書面要求被上訴人改善之情事，故上訴人之終止系爭管理、保全契約，不合於系爭管理、保全契約第12條第2項第1款約定，亦無非可歸責於上訴人之事由致不得不終止系爭契約之情事。基上，上訴人前揭主張，實無理由，自難可採，被上訴人主張上訴人任意終止系爭契約，違反前揭契約，應屬有理。又上訴人亦未就原審已依本件情事衡酌其應分別給付與被上訴人之違約金額舉證有何過高，而顯失公平之情，自難認上訴人此節抗辯為有理由。從而，上訴人既未依系爭契約約定先以書面要求被上訴人改善未盡善良管理義務部分，即逕自終止契約之違反，被上訴人因此請求上訴人給付違約金，即屬正當，應予准許。從而，被上訴人本於系爭管理、保全契約第12條第1項前段、系爭管理契約附加條款第2條及系爭保全契約附加條款第3條之約定，請求上訴人給付違約金各為3萬元、13萬5000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即100年5月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，被上訴人二人逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。原審法院就前述應予准許部分為被上訴人二人勝訴之判決，並依兩造聲明為供擔保後准、免予假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴人就此部分，仍執陳詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月12日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官王銘法官楊熾光以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳如慧中華民國102年11月12日