臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1550號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1550號刑事判決

裁判日期：民國102年11月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1550號上訴人即被告 柯世 維指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第193號中華民國102年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵緝字第483、484號、102年度偵緝字第76號、102年度偵字第974號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一編號2部分（即販賣第一級毒品予 謝葍 名部分）及定執行刑部分撤銷。
柯世維 共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他部分（即販賣第一級毒品予 黃嘉慶 部分）上訴駁回。
本判決第二項所處之刑及上訴駁回部分所處之有期徒刑拾伍年貳月，主刑部分應執行有期徒刑拾伍年陸月。
犯罪事實
一、柯世維（綽號 阿奇 ）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟分別為下列犯行：
㈠緣黃嘉慶欲施用第一級毒品海洛因解癮，乃於民國（下同）
101年3月26日10時13分許、10時16分許，以其門號0000000000號行動電話聯絡不知情之 鄭勝義 所使用之門號0000000000號行動電話，詢問柯世維之行動電話號碼，並順利取得柯世維之聯絡電話後，黃嘉慶即以上揭門號0000000000號行動電話，於同日10時17分許、10時27分許，撥打柯世維所有用以對外聯絡販賣毒品之門號0000000000號行動電話（未扣案），柯世維接獲電話後，即基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於電話中與黃嘉慶談妥交易之地點，並於通話結束後，雙方即至彰化縣彰化市○○路附近之統一便利商店見面，嗣柯世維即交付海洛因1包予黃嘉慶，並向黃嘉慶收取價金新臺幣（下同）2千元，而完成交易。
㈡柯世維復另行起意，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意，於101年4月6日16時16分許，由 謝葍名 以門號0000000000號行動電話，撥打柯世維所有之上開門號0000000000號行動電話，聯絡購買海洛因之事宜，雙方於電話中談妥交易之地點後，柯世維即指示 賴俊儒 （綽號「黑肉」，所涉共同販賣第一級毒品犯行，業經本院以102年度上訴字第986號判決判處有期徒刑15年2月在案），將以衛生紙包妥之海洛因1包，持往彰化縣○○鄉○○村○○路「日發資源回收場」交予謝葍名，賴俊儒雖知悉柯世維、謝葍名2人之上開海洛因交易，猶基於與柯世維共同販賣第一級毒品海洛因之犯意而應允之，並動身前往交付。嗣謝葍名於同日17時35分許，以其上開門號0000000000號之行動電話，再撥打上開柯世維門號0000000000號之行動電話催促，柯世維告以已指示賴俊儒前往交付，雙方於通話結束未幾，賴俊儒即抵達上開地點，並將上開以衛生紙包妥價值1千元之海洛因1包交予謝葍名，謝葍名則賒欠其購買毒品之價金1千元，迄今仍未給付。嗣為警循線查獲。
二、案彰化縣警察局移送及彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本案證人黃嘉慶於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告於本院準備程序及審理時爭執該項陳述之證據能力，且本院就此部份又查無傳聞法則例外之適用，是證人黃嘉慶於警詢時之陳述，並無證據能力，合先說明。㈡次按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之3第1款所明定。查本案證人謝葍名業於101年11月27日死亡，除據被告 陳明 在卷（見本院卷第85頁反面）外，並有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可稽（見原審卷第62頁、本院卷第104頁），而觀諸證人謝葍名於警詢時之陳述甚為詳盡（見彰化縣警察局警卷第81頁至第85頁），對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經由不正方法取得，且其於警詢時之陳述，係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，亦較不受外界之污染，自具有可信之特別情況。復參酌證人謝葍名於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人謝葍名於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，自有證據能力。指定辯護人於本院準備程序時指稱證人謝葍名於警詢時之陳述為傳聞證據，並無證據能力 云云 ，尚有誤會。
㈢再按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通
訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年台上字第2933號判決參照）。查本案警方對被告柯世維使用之0000000000號行動電話及證人黃嘉慶使用之0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向原審法院聲請核准實施，有原審法院101年聲監字第234號及101年聲監字第203號通訊監察書（含電話附表）各1份在卷可稽（見第6967號偵查卷第75至78頁、第81至83頁），屬合法監聽，而本案司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本案經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及指定辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均具有證據能力，而得作為本案判斷之依據。
㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告及指定辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除爭執證人黃嘉慶警詢筆錄之證據能力外，餘均當庭表示沒有意見（見本院第91頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述（證人黃嘉慶之警詢筆錄除外）適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈤另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）柯世維坦承於前開時地有分別交付1包海洛因予證人黃嘉慶，及指示證人賴俊儒交付1包以衛生紙包妥價值1千元之海洛因予證人謝葍名等事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊雖有交付1包海洛因予證人黃嘉慶，但伊並未向黃嘉慶收取2千元，因黃嘉慶當時毒癮發作，伊身上又沒有那麼多海洛因，所以伊才去問伊乾媽，而伊乾媽不認識黃嘉慶，所以就說沒有，黃嘉慶來的時候是叫伊先打電話給案外人 李明政 ，伊跟黃嘉慶說伊找不到李明政，後來黃嘉慶才拜 託伊 幫他拿2千元毒品，但因伊乾媽不認識黃嘉慶，所以就說沒有，後來伊就將2千元退還給黃嘉慶。另伊雖有叫證人賴俊儒拿上開海洛因予證人謝葍名，謝葍名也有跟賴俊儒說要欠1千元，以後再給伊，可是伊最後也沒有拿到錢，那包海洛因伊是要請謝葍名的，因為之前謝葍名曾介紹藥頭給伊，後來謝葍名覺得不好意思，所以才說要欠伊的云云。經查：
㈠販賣予黃嘉慶部分：
①證人黃嘉慶於101年3月26日去電詢問案外人鄭勝義，問被告
之電話號碼後，再致電被告約定交易海洛因之地點，2人見面後，被告即交付海洛因1包給黃嘉慶，並向黃嘉慶收取價金2千元等事實，業據證人黃嘉慶於101年7月13日偵查時到庭結證稱：「（問：（提示黃嘉慶101年6月28日警詢筆錄第
2、3頁譯文）是你跟何人通話？內容為何？）我打電話問鄭勝義要『阿奇』的電話，後來我跟『阿奇』聯絡之後在彰化市○○路的統一超商前，我向『阿奇』買2千元海洛因，『阿奇』本人拿海洛因給我，我交給他2千元。」、「（問：（提示柯世維照片）照片中的人是否為『阿奇』之人？）是。」等語（見第6967號偵查卷第20頁）；於102年1月31日偵查時到庭結證稱：「當天我確實有拿2千元跟柯世維買海洛因，我交付2千元給柯世維，他也當場交付海洛因給我。」等語（見第484號偵緝卷第53頁）；及於原審審理時到庭結證稱：「我當天有跟柯世維一手交錢、一手交貨，我認識柯世維沒多久，所以先打給鄭勝義問柯世維的電話號碼，我與柯世維見面後，柯世維將夾鏈袋包裝的海洛因1包交給我，然後我當場給柯世維2千元，柯世維收了2千元後也沒有還給我，之前在一起的時候就有默契，不會明講，要『過去』就知道是要拿海洛因的意思。」等語（見原審卷第147頁至第149頁）。經核證人黃嘉慶就本次向被告購買海洛因之情節，歷次證述均相當一致，而其與被告認識並不深，衡情應無甘冒偽證刑責而設詞誣陷之理。參以附表編號1之通訊監察譯文內容，顯示證人黃嘉慶確於101年3月26日10時13分、同日10時16分撥打電話給證人鄭勝義詢問被告之行動電話號碼，嗣於同日10時17分許，證人黃嘉慶撥打電話給被告，詢問被告之所在，表明「我過去喔」一語，2人於同日10時27分再次通話聯繫見面地點等情，與一般販毒者和購毒者為規避查緝，習用暗語隱諱毒品交易之通常情形相契，況被告於原審訊問時亦自承稱：「（法官問：你知道當時他約你去那邊見面做什麼？）想也知道他應該是要買海洛因。」等語（見聲羈卷第4頁），顯見被告與證人黃嘉慶上揭通訊監察譯文內容，與證人黃嘉慶前揭向被告購買第一級毒品海洛因1次交易之陳述，明顯具有關聯性，自可佐證其等確有於前開時、地交易毒品海洛因之事實，益見證人黃嘉慶上揭證述情節，確有所本，應堪採信。
②反觀被告對此次犯行之辯詞，初於檢察官聲請原審羈押時，
先陳稱：「我於101年3月26日與黃嘉慶見面時，黃嘉慶要跟我拿藥，我跟他講我沒有海洛因，叫他去問別人…大概是今年4月時在彰化市後火車站辭修路那邊，我有給黃嘉慶一點海洛因，我只有給他施用1次」云云（見聲羈卷第4頁）；嗣於檢察官偵訊中提示證人黃嘉慶偵訊筆錄及通訊監察譯文，被告則辯稱：「沒有這回事，那天黃嘉慶找我，要問我李明政的電話，…我並沒有提供…，後來黃嘉慶問我是否有管道可以買海洛因，我問了沒有結果，我就把我身上一點海洛因先給黃嘉慶施用，黃嘉慶並沒有給我錢」云云（見第484號偵緝卷第41頁反面至第42頁）；於原審審理時，被告先具狀陳稱：「黃嘉慶與3名我不認識的友人前來跟我購毒，我乾媽見到不認識的人就當場拒絕交易，但我不忍心看黃嘉慶毒癮發作，所以就拿一些海洛因給他一個人止癮，並沒有收取現金」云云（見原審卷第77頁之自白狀），迄證人黃嘉慶於原審經交互詰問完畢，被告另辯稱：「黃嘉慶確實有拿2千元給我，我乾媽看到陌生人很生氣就拒賣，我就趕快把2千元還黃嘉慶，但我看他毒癮發作，就將我身上1小包海洛因交給他」云云（見原審卷第149頁反面）；於本院審理時則辯稱：「我確實有拿1包海洛因給黃嘉慶，但是我沒有向他收取2千元，因為他當時毒癮發作，我身上沒有那麼多，所以我才去問我乾媽，他來的時候是叫我先打電話給李明政，我跟他說我找不到李明政，後來黃嘉慶才拜託我幫他拿2千元毒品，因為我乾媽不認識所以就說沒有，我就將2千元退還給黃嘉慶。」云云（見本院卷第110頁反面），前後所辯不一，是其所辯是否屬實？已非無疑。
③細繹被告前揭所辯，就通話相約見面之目的，被告前稱證人
黃嘉慶要來拿藥，且其知悉證人黃嘉慶打電話來就是要買海洛因等語；嗣辯稱證人黃嘉慶前來見面是要問李明政之電話云云，前後迥然有別，惟證人黃嘉慶既可打電話給證人鄭勝義詢問被告之電話號碼，又何必親自跑來與被告會合當面詢問李明政之電話號碼？再就證人黃嘉慶是否有交付2千元乙節，被告前稱於4月（101年）時曾無償轉讓海洛因予黃嘉慶1次云云；又改稱該次通聯結束後（即101年3月26日）的確有無償轉讓海洛因予黃嘉慶，沒有收取現金云云；嗣又辯稱黃嘉慶有給2千元，但其隨即返還云云，惟被告與證人黃嘉慶認識不久，交情不深，而海洛因又係量少價高、為法厲禁之物，豈會隨意轉讓不熟識之人？再被告於本院審理時雖一再辯稱其已將上開所收之2千元返還證人黃嘉慶，但證人黃嘉慶於原審已到庭結證稱：「（問：據被告柯世維所述，他說你那天有拿2千元給他，但是他有還給你嗎？）沒有。」等語（見原審卷第148頁反面），足見被告歷次所辯，除互有矛盾外，亦與常情相悖，顯係臨訟杜撰，畏罪卸責之詞，並不足取。
㈡販賣予謝葍名部分：
①證人即購毒者謝葍名於警詢時證稱：「此通電話（詳如附表
編號2之通訊監察譯文）是我與綽號『阿奇』（即柯世維）之男子之通話，內容是我本來要向『阿奇』購買海洛因，但因『阿奇』在忙，所以他叫綽號『黑肉』（即賴俊儒）之男子拿毒品到花壇鄉橋頭村我所經營的資源回收場給我，當時『黑肉』並跟我說是『阿奇』叫他拿給我的，之後『黑肉』就離開了，本次交易我並未拿錢給『黑肉』，該次交易我拿到1小包海洛因，事後我並沒有付錢給他們，…我只向『阿奇』買過1次毒品。」等語（見彰化縣警察局警卷第83頁至第84頁）；復於偵查時到庭結證稱：「那是我和『阿奇』的通話（如附表編號2之通訊監察譯文），我本來向『阿奇』買海洛因…他叫『黑肉』拿一包海洛因給我，當時『黑肉』是拿○○○鄉○○村○○路『日發資源回收場』給我，這次我是要向『阿奇』買1千元海洛因，但是我還沒有給他們錢。」等語（見第6967號偵查卷第111頁反面），經核其歷次供述相當一致，並無反覆矛盾之處。再者，如附表編號2之通訊監察譯文，的確顯示證人謝葍名於101年4月6日16時16分許聯絡被告欲約見面，復於同日17時35分再次聯絡催促被告「你在忙嗎？」，被告答以「我有叫『黑肉』的過去啦」、「你打給『黑肉』的他大概快到了」等語，與證人謝葍名前揭證述其撥打電話聯絡被告欲購買海洛因，後來因為被告在忙，所以就叫證人賴俊儒拿海洛因過來等情相符。再者，證人謝葍名與被告係朋友關係，兩人交情甚佳，此為其2人所是認（彰化縣警察局警卷第85頁，聲羈卷第5頁反面），衡情證人謝葍名應無誣陷之理，且其上開所陳前後一致，並有如附表編號2所示之通訊監察譯文足資佐證，益見其上開證述與事實相符，應堪採信。
②證人賴俊儒於偵查時到庭結證稱：「柯世維拿1包用衛生紙
包起來的東西給我，要我拿去花壇的回收場交給謝葍名，我再拿那包東西去給謝葍名…因當時我要○○村鄉○○路住處，有順路，所以『阿奇』叫我拿給謝葍名。」等語（見第9859號偵查卷第18頁反面）；於原審審理時又到庭結證稱：「去年（即101年）的時候，柯世維曾經請我拿1包東西去日發資源回收場給謝葍名，柯世維沒有交代我要跟謝葍名收錢，我確實交給謝葍名後就離開了，謝葍名也沒有拿錢給我。」等語（見原審卷第159頁）。
③經核證人賴俊儒上開所陳與證人謝葍名前揭所供相符，並有
如附表編號2所示之通訊監察譯文足資佐證，且被告於原審訊問時亦自承稱：「（問：你叫『黑肉』過去那邊做什麼？）我跟『黑肉』說謝葍名在痛苦，看是不是要帶海洛因過去。」等情（見聲羈卷第5頁反面），參以證人賴俊儒前曾有施用毒品而受觀察勒戒，及有施用毒品之犯罪科刑紀錄，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見原審卷第165頁至第168頁），其對毒品交易之實況應不陌生，及其確因參與上開交付毒品海洛因之行為，因而經本院102年度上訴字第986號刑事判決依共同販賣第一級毒品罪判處有期徒刑15年2月在案，亦有上開案號之刑事判決1份附卷足憑（見本院卷第69頁至第87頁），益見證人賴俊儒當時應知上開以衛生紙包妥之物品為毒品海洛因無疑。證人賴俊儒於原審審理時陳稱其不知被告交付之東西係海洛因等語，核係迴護被告之詞，不足憑採。
④再細究被告歷次所辯：其初於偵訊時陳稱：「我沒有賣過毒
品給謝葍名，他有叫我幫他拿，但我都沒有幫。」云云（見第484號偵緝卷第21頁反面）；於偵查中接受原審羈押訊問時，則稱：「那時候謝葍名打來，他毒癮發作不舒服，我跟賴俊儒說謝葍名在痛苦，看是不是要帶海洛因過去，我不知道賴俊儒過去之後怎麼樣。」云云（見聲羈卷第5頁反面）；於警詢時辯稱：「101年4月6日是我與謝葍名之通話（即如附表編號2之通訊監察譯文），內容是他要向我購買甲基安非他命，當時我身上沒有，所以我叫賴俊儒過去與謝葍名交易，是賴俊儒賣甲基安非他命給謝葍名，我沒有經手。」云云（見第484號偵緝卷第32頁）；於偵查時供稱：「賴俊儒來找我後，剛好要回大村住處，我就對賴俊儒說，謝葍名要海洛因，賴俊儒說他回去後再找謝葍名，海洛因是賴俊儒自己的，與我無關。」云云（見第484號偵緝卷第41頁）；嗣於原審審理時，先具狀陳稱「謝葍名致電給我時，賴俊儒剛好在場，所以賴俊儒就跟我說他去看看他要幹嗎就好，之後我不清楚他們的事。」云云（見原審卷第77頁反面之自白狀），直至原審傳訊證人賴俊儒進行交互詰問完畢後，始陳稱其確實有拿1包海洛因請證人賴俊儒交給謝葍名，但沒有跟謝葍名收錢云云（見原審卷第160頁）。可知被告起初全盤否認有何販賣毒品予謝葍名之事，嗣後每遇證據提示（告以證人證述要旨或提示通聯譯文），即屢冒新節，就「是否託交毒品予賴俊儒」「交付毒品種類為何」等重要情節，更有明顯出入。是被告本身供述反覆頻繁，與證人賴俊儒、謝葍名所述又不符，顯有避重就輕之舉，難以憑信，並非可採。
⑤至被告於原審時雖陳稱：「後來約6、7點（即當天18、19時
許），我先去大村找李明政，順路過去謝葍名的資源回收場，確認賴俊儒是否有交付海洛因，謝葍名說先欠一下，他當時沒有現金，我就跟他說不用，請你就好。」云云（見原審卷第143頁）；及於本院審理時又辯稱：「我沒有拿到錢，那包海洛因我就是要請謝葍名的，因為之前他曾介紹藥頭給我，後來他覺得不好意思，所以才說要欠我的。」云云。惟證人謝葍名歷次證述均隻字未提價金免除乙事，再者，若免除價金乙事屬實，則證人謝葍名於偵查時豈會證稱：「但是我還沒有給他們錢」等語？在在足證被告此部分所辯應係避重就輕之詞，核無可採。況退步言之，縱被告事後曾有表示欲免除價金之意，但被告既與證人謝葍名達成買賣海洛因之合意，並透過證人賴俊儒交付海洛因予謝葍名完畢，則其販賣海洛因之犯行已達既遂，至其事後免除購毒者給付價金之債務，係屬犯後態度之問題，僅得為量刑之參考，並不影響其已成立之販賣第一級毒品罪責。亦附此敘明。
㈢又我國查緝毒品海洛因及甲基安非他命之施用或販賣一向執
法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，且販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因及甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，查本件被告先後2次將上開毒品海洛因攜至前開公共場所販賣予他人，其豈會不知此有風險？如無利益可得，其又豈會甘冒遭警查獲之風險而如此作為？益見其主觀上具有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是
罪證明確，其先後2次販賣第一級毒品之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否
犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之幫助犯。又按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，即應論以共同正犯而非幫助犯（最高法院84年度台上字第5647號判決參照）。再按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上字第852號判決參照）。經查本案證人賴俊儒明知被告係欲販賣第一級毒品海洛因予證人謝葍名，猶受被告之指示，將上開以衛生紙包妥之海洛因1包，持往彰化縣○○鄉○○村○○路「日發資源回收場」交予謝葍名，依上開說明，證人賴俊儒顯已參與販賣第一級毒品犯罪之構成要件行為，是縱其係出於幫助被告販賣第一級毒品之意思而為之，亦應與被告成立販賣第一級毒品罪之共同正犯無疑，合先說明。
㈡核被告所為，其先後2次犯行均係犯毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪。至其販賣前之持有第一級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其販賣海洛因予謝葍名部分，與證人賴俊儒間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另其先後2次犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
㈢又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣海洛因予黃嘉慶部分所得之金額僅區區2千元，販賣海洛因予謝葍名部分亦僅區區1千元，且此部分又尚未取得價金，經核與大量出售第一級毒品之大盤商動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元巨額利潤相比，尚屬有別。是本院認本案縱量處法定最低刑度之刑（無期徒刑），仍嫌過重，尚無從與大毒梟之惡行有所區別，在客觀上足以引起一般人之同情，是其犯罪情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
㈣沒收部分
按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號判決參照）。是本案被告販賣海洛因予黃嘉慶部分所得之2千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至販賣予謝葍名部分，因謝葍名尚未給付價金，尚無所得，而該條項沒收之規定，以其實際收取的價款為限（不及於因賒欠而尚可取得之利益），故不予宣告沒收，附此敘明。另被告販賣海洛因所用之上開0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），雖未扣案，但該行動電話為被告所有，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第111頁反面），且無證據證明確已滅失，是亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈤上訴駁回部分（即販賣予黃嘉慶部分）
原審調查後，認被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第59條，並審酌被告明知海洛因係第一級毒品、戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因予他人，其所為非但增加毒品或禁藥在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告所販賣毒品海洛因之數量些微、所得亦僅區區2千元，惟犯後飾詞否認犯罪，暨被告犯罪之動機、目的、手段及其僅高中肄業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況（有其警詢筆錄足按）等一切情狀，量處被告有期徒刑15年2月，又以被告販賣海洛因予黃嘉慶所得之2千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其販賣海洛因所用之上開0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），雖未扣案，但為被告所有，且無證據證明確已滅失，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告此部分上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
㈥撤銷改判部分（即販賣予謝葍名部分）
原審調查後，認被告此部分犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查此部分被告應與證人賴俊儒成立共同正犯，業如前述，原判決以「證人賴俊儒未與證人謝葍名有何電話聯絡，且未自證人謝葍名處收取價金，僅將以衛生紙包覆之海洛因1包交予證人謝葍名，亦未見其自被告或證人謝葍名處獲有任何利益，顯難認定證人賴俊儒與被告有何販毒之犯意聯絡，是證人賴俊儒所為，應係對於被告販賣海洛因予證人謝葍名之犯行，施以助力，使該海洛因得以交至證人謝葍名手上」，從而認定證人賴俊儒僅成立幫助犯，並非共同正犯云云，自有違誤。被告此部分上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有上述可議之處，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因係第一級毒品、戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因予他人，其所為非但增加毒品或禁藥在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告所販賣毒品海洛因之數量些微，僅價值1千元，惟犯後飾詞否認犯罪，暨被告犯罪之動機、目的、手段及其僅高中肄業之智識程度，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。至被告販賣海洛因所用之上開0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），雖未扣案，但為被告所有，且無證據證明確已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又此部分因購毒者謝葍名尚未給付價金，被告尚無所得，故不予宣告沒收，亦併此說明。
㈦至被告上開上訴駁回部分及撤銷改判部分，應合併定其應執
行刑。另被告行為後，刑法第50條雖已修正施行，該條增列併合處罰之例外與受刑人之聲請權，惟就本案而言，不論修正前後，均應併合處罰之，自無新舊法比較適用之問題，併予指明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官吳幸芬法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國102年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文┌──┬───────┬──────────────────────┬──────┐│編號│證明之犯罪事實│通訊監察譯文│來源出處│├──┼───────┼──────────────────────┼──────┤│1│犯罪事實欄一之│（1）101年3月26日10時13分許，黃嘉慶（下稱A，│彰警刑卷第32│││㈠所示之事實│即0000000000行動電話持有者）與鄭勝義（│頁背面至第33││││下稱B，即0000000000號行動電話持有者）之│頁（本宗警卷││││通話內容：│無編號）││││B：喂│││││A：喂│││││B：怎麼了│││││A：我問你一下阿奇的電話幾號│││││B：他的電話我要看│││││A：你幫我看一下啦│││││B：好好好││││││││││（2）101年3月26日10時16分許，黃嘉慶（下稱A，│││││即0000000000行動電話持有者）與鄭勝義（│││││下稱B，即0000000000號行動電話持有者）之│││││通話內容：│││││B：0000│││││A：0000│││││B：413966不知道是0986還是0985、0000000000│││││A：好，OK││││││││││（3）101年3月26日10時17分許，黃嘉慶（下稱A，│││││即0000000000行動電話持有者）與被告柯世│││││維（下稱B，即0000000000號行動電話持有者│││││）之通話內容：│││││B：喂│││││A：你叫阿奇嗎│││││B：對阿│││││A：我阿家啦，要去哪裡找你│││││B：後火車站這裡，我在我乾媽這裡坐│││││A：我過去喔│││││B：後火車站7-11阿│││││A：7-11我到打給你喔│││││B：好││││││││││（4）101年3月26日10時19分許，黃嘉慶（下稱A，│││││即0000000000行動電話持有者）與鄭勝義（│││││下稱B，即0000000000號行動電話持有者）之│││││通話內容：│││││A：喂│││││B：喂家兄0000000000│││││A：好││││││││││（5）101年3月26日10時27分許，黃嘉慶（下稱A，│││││即0000000000行動電話持有者）與被告柯世│││││維（下稱B，即0000000000號行動電話持有者│││││）之通話內容：│││││B：喂│││││A：到了│││││B：你在那第八月台嗎、第八月台外面│││││A：好││├──┼───────┼──────────────────────┼──────┤│2│犯罪事實欄一之│（1）101年4月6日16時16分許，被告柯世維（下稱│彰警刑卷第83│││㈡所示之事實│A，即0000000000號行動電話持有者）與謝葍│頁││││名（下稱B，即0000000000號行動電話持有者│││││）之通話內容：│││││A：喂喂│││││B：鬥陣的你有聽到嗎│││││A：有我有聽到│││││B：你在哪裡│││││A：我在大埔這裡啊│││││B：你可以來我這裡嗎│││││A：有啊有啊│││││B：你來再講啦│││││A：好啊││││││││││（2）101年4月6日17時35分許，被告柯世維（下稱│││││A，即0000000000號行動電話持有者）與謝葍│││││名（下稱B，即0000000000號行動電話持有者│││││）之通話內容：│││││A：喂喂鬥陣的│││││B：你在忙嗎│││││A：我有叫那個黑肉過去啦│││││B：我現在到白沙坑了ㄝ│││││A：哪裡│││││B：花壇白沙坑│││││A：你打給黑肉的他大概快到了│││││B：好啦ok││├──┼───────┼──────────────────────┼──────┤