裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3556號刑事判決
裁判日期：民國100年12月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3556號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林阿全上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院98年度簡上字第840號，中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度速偵字第3832號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林阿全前因營利姦淫猥褻案件，經本院於民國93年10月14日，以93年度上訴字第1167號判處有期徒刑4月確定，甫於94年5月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於使女子為性交行為之營利意圖，於98年5月30日凌晨0時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號歐馨賓館501室，向喬裝男客之警員 吳彥幟 ，媒介成年女子 郭筱君 為性交易，並說明全套性交易之價格為新臺幣（下同）2000元。嗣於郭筱君進入房間欲進行性交易時，吳彥幟旋即表明身分而當場查獲。因認被告涉犯刑法231條第1項之圖利媒介女子性交罪嫌（下稱本案）等語。
二、原判決意旨略以：（一）「林阿全前因營利姦淫猥褻案件，經臺灣高等法院於民國93年10月14日，以93年度上訴字第1167號判處有期徒刑4月確定，甫於94年5月30日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復基於意圖使成年女子與他人從事性交行為而媒介以營利之犯意，於98年6月7日凌晨0時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號歐馨賓館前，媒介 劉淑娟 與喬裝消費客人之警員 顏珀栓 為性交易，性交易1次為2,000元，其中500元為林阿全媒介費用。嗣喬裝員警同意後，與劉淑娟至上開賓館502室內，劉淑娟脫去上衣欲與喬裝員警從事性交易之際，經警表明身分，當場查獲。」等事實（下稱前案），業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於98年6月15日以98年度速偵字第4050號向原審法院聲請以簡易判決處刑，並經原審法院於98年6月30日以98年度桃簡字第1915號就被告上開意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，判處有期徒刑6月，並於98年9月17日確定，嗣後於98年10月20日移送臺灣桃園地方法院檢察署依法執行在案，此有上開98年度桃簡字第1915號刑事判決書、本院被告前案紀錄表在卷可稽。（二）被告於原審審理時，對前揭自98年4月初起至98年5月29日晚上11時40分許止，反覆、密接、多次地媒介女子與不特定男客從事性交易行為等犯行均坦承不諱，供稱略以：伊除本案涉犯妨害風化案件於98年5月29日遭警查獲外，另於98年6月7日、98年6月17日、98年7月
2日、98年8月30日短短3個月間5次遭警查獲，伊因肢體殘障，且每週一、三、五需洗腎，而找不到工作，其有1子為殘障，另1子需扶養媽媽、太太、哥哥，已無能力照顧伊，伊為求餬口始媒介女子為性交易，伊均於桃園市○○路與民族路媒介流鶯與男客至歐馨賓館性交易，伊因找不到工作，為求餬口，縱遭查獲，仍不受影響而從事此業等語。經查：(1)被告於98年5月29日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與博愛路口媒介喬裝消費客人之警員吳彥幟與郭筱君至歐馨賓館為性交易（即本案）。(2)被告於98年6月7日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路歐馨賓館前媒介喬裝消費客人之警員顏珀栓與劉淑娟至歐馨賓館為性交易（即前案），並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度速偵字第4050號聲請簡易判決處刑書及原審法院98年度桃簡字第1915號刑事簡易判決附卷可參。(3)被告於98年6月17日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與博愛路口媒介喬裝消費客人之警員 陳盈村 與劉淑娟至歐馨賓館為性交易，現以98年桃簡字第2054號案件繫屬於原審法院，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度速偵字第4244號聲請簡易判決處刑書及本院被告前案紀錄表附卷可參。(4)被告於98年7月2日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與博愛路口媒介男客 劉英山 與 林芝宇 至歐馨賓館為性交易，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度偵字第15929號聲請簡易判決處刑書及原審法院98年度桃簡字第2799號刑事簡易判決附卷可參。(5)被告於98年8月30日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與民權路口媒介男客 蕭明仁 與 彭秀桃 至歐馨賓館為性交易，現以98年桃簡字第3328號案件繫屬於原審法院，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度偵字第20294號聲請簡易判決處刑書及本院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告自98年4月初起至98年8月30日所為之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利犯行，除男客與女子不同外，其他關於犯罪之意思、方法及目的均同出一轍。是以被告自承實係基於同一模式於桃園市○○路與民族路媒介流鶯與男客至歐馨賓館性交易概括犯意反覆而為上述犯行，即非無可信。（三）是被告自98年4月初起至98年8月30日，反覆、密接、多次地媒介女子與不特定男客從事性交易行為，本質上乃具有反覆、延續之特質，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立一罪。本件檢察官聲請以簡易判決處刑意旨就本案犯行與上開前案之犯行間，既屬時間緊接，手法相似，犯罪構成要件亦復相同，應僅成立一個集合犯，而包括的論以一罪，具有刑法裁判上一罪之集合犯關係，應屬同一案件。（四）原審（即指原審法院98年度桃簡字第1782號第一審簡易判決，下稱上開簡易判決）將本件論罪科刑，固非無見，惟前案已於98年9月17日判決確定，本件即為前案判決之既判力效力所及，依法應為免訴判決之諭知，原審未及審酌，尚有未洽。原判決既有上開可議之處，自應將原判決撤銷，而依法為免訴之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：原審就被告於本件98年5月29日所涉犯之媒介女子為性交易行為，與臺灣桃園地方法院98年度桃簡字第1915號、98年度桃簡字第2799號所為係基於同一媒介性交易概括犯意反覆為之，而論以集合犯而屬同一案件，即為前案判決之既判力效力所及所為免訴判決之諭知。然查，本件被告林阿全於98年5月29日、98年6月17日、98年7月
2日、98年8月30日分別媒介小姐郭筱君、劉淑娟、林芝宇、彭秀桃與男客或喬裝消費客人之員警為性交行為而遭查獲，被告媒介之女子不同，且犯罪時間不同，依最高法院99年台上字第4094號、99年度台上字第6215號判決意旨，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，原審認事用法容有違誤。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、經查：
（一）按刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。而由修正前刑法第231條第2項於立法時另有常業犯之規定觀之，難認刑法第231條第1項規定有「集合犯」之性質。
上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等係先後媒介不同之女子從事性交易，犯罪時間長達數月，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。況圖利使女子與他人為性交一次，與圖利使女子與他人為性交多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵該項犯罪行為，恐非社會通念所能接受（最高法院100年度台上字第2491判決意旨參照）。又按刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即集合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院100年度台上字第5955號判決意旨參照），合先說明。
（二）本案公訴人係起訴被告林阿全基於使女子為性交行為之營利意圖，於98年5月30日凌晨0時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號歐馨賓館501室，向喬裝男客之警員吳彥幟，媒介成年女子郭筱君為性交易。而其後被告 固復 （１）於98年6月7日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路歐馨賓館前媒介喬裝消費客人之警員顏珀栓與劉淑娟至歐馨賓館為性交易（即前案），經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度速偵字第4050號聲請簡易判決處刑，並經原審法院以98年度桃簡字第1915號判處有期徒刑6月確定。（２）於98年6月17日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與博愛路口媒介喬裝消費客人之警員陳盈村與劉淑娟至歐馨賓館為性交易，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度速偵字第4244號聲請簡易判決處刑，並經原審法院以98年度桃簡字第2054號判處有期徒刑6月確定。（３）於98年7月2日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與博愛路口媒介男客劉英山與林芝宇至歐馨賓館為性交易，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第15929號聲請簡易判決處刑，並經原審法院以98年度桃簡字第2799號判處有期徒刑6月確定。而上開3案件，經原審法院以99年度聲字第859號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。（４）於98年8月30日遭警查獲在桃園縣桃園市○○路與民權路口媒介男客蕭明仁與彭秀桃至歐馨賓館為性交易，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第20294號聲請簡易判決處刑，並經原審法院以98年度桃簡字第3328號判處有期徒刑
5月確定。被告即自98年11月11日入監接續執行上開應執行刑有期徒刑1年4月、有期徒刑5月，並於100年5月
4日縮短刑期假釋出監，而於100年7月29日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為以執行完畢論。有上開各案件之聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決及本院被告前案紀錄表等件附卷足考（見原審卷第45-52頁、第85-86頁、第92-93頁、第97-99頁）。觀以被告前揭各次意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，係為實現牟利之犯罪目的，而其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然依前述，被告係先後媒介不同之女子從事性交易，前後犯罪時間長達3月，則難認係出於被告之一次決意，依社會通念，尚難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。況刑法第231條第1項之規定亦難認有「集合犯」之性質，詳如前開說明，且依前述，被告所涉前揭各次犯行，除本案外，其餘各次犯行均業經原審法院分別判處罪刑確定，並已執行完畢。基此，本案犯行與前案犯行間應不具有集合犯之包括一罪關係，而本案與前案自非屬同一案件。
（三）綜上，原判決遽認被告就本案犯行與上開前案之犯行間，既屬時間緊接，手法相似，犯罪構成要件亦復相同，應僅成立一個集合犯，而包括的論以一罪，具有刑法裁判上一罪之集合犯關係，應屬同一案件，進而認定均已為前案確定判決效力所及，而撤銷上開簡易判決，為免訴之判決，尚有未洽。檢察官上訴主張原判決有所不當，並非無理由，為兼顧被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國100年12月26日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林秋宜法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國100年12月26日