裁判字號：臺灣高等法院105年建上字第21號民事判決
裁判日期：民國106年03月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度建上字第21號上訴人永磐營造工程有限公司法定代理人 李連振 訴訟代理人 陳源文
錢紀安 律師被上訴人新北市政府水利局法定代理人 古沼格 訴訟代理人 李宜光 律師
王藹芸 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年1月12日臺灣新北地方法院104年度建字第148號第一審判決提起上訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖萬零參佰零伍元，及自民國一百零四年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項及第256條定有明文。本件上訴人於原審起訴時以兩造間簽訂「八里淡水航道暨碼頭疏浚工程契約書」（下稱系爭契約），惟上開工程因非可歸責於上訴人之事由，遭被上訴人惡意終止，而依民法第226條、第227條第1項規定，請求被上訴人應分別給付上訴人廠商管理雜費及利潤（下稱利雜費）新臺幣（下同）2,753,415元【即（0000000-00000）x1.05=0000000】、水質監測費用90,305元（即86005x1.05=90305，小數點以下四捨五入，下同）。另以系爭契約業經終止，被上訴人亦應依民法第179條規定返還保固保證金42,560元（即40533x1.05=42560），茲合計請求被上訴人給付2,884,253元（按前開三項金額合計結果，應為2,886,280元，上訴人僅為上開數額之請求），及自起訴狀繕本送達翌日即民國104年10月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣經原審判決結果，駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴後，於105年3月23日具狀就利雜費、水質監測費請求依據部分，分別改依民法第267條及第179條規定為請求等語（見本院卷一第33頁至37頁，被上訴人並於同年月31日收受該書狀）後，復於本院105年12月5日行準備程序時復就利雜費請求部分，再增加依民法第546條規定為請求，被上訴人雖於本院105年12月5日行準備程序時表示不同意上訴人所為之更異，惟本院認上訴人上開更異僅係法律上陳述之變更，上訴人所為之更異，自屬合法，合先陳明。
二、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於100年12月1日與被上訴人簽署系爭契約，雙方約定由上訴人承攬「八里淡水航道暨碼頭疏浚工程」（下稱系爭工程），工程總價為25,160,000元。依系爭契約第7條及附件之規定，上訴人應於被上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天完工。系爭工程雖經被上訴人於101年3月30日通知開工，惟上訴人早於100年11月16日施工前協調會提出設計監造單位京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）漏未將「施工構台」列入工程預算之疏失，迭向被上訴人及京揚公司表示系爭工程現場因水深及土質鬆軟等因素，確有設置施工構台及變更設計之必要結果，均不為被上訴人及京揚公司採納。
（二）由於被上訴人及京揚公司對上訴人之權益置若罔聞，故上訴人曾多次申請停工、工期展延及變更設計，仍遭被上訴人及京揚公司否准。上訴人復於101年10月30日及101年11月27日以書面表達上訴人仍有履約之意願及誠意，請被上訴人暫緩終止契約之作業。詎被上訴人竟於101年11月26日以上訴人無正當理由不履行契約為由終止系爭契約，並稱系爭工程落後預定進度20%以上，經被上訴人多次函請上訴人儘速進場施作，仍未見積極改善，嚴重影響合約履行等理由欲將上訴人刊登於政府採購公報，且一年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。嗣經上訴人於101年12月11日就被上訴人前揭處分提出異議，被上訴人於102年1月25日回覆不予撤銷先前處分，經上訴人提出採購申訴後，新北市政府採購申訴審議委員會於102年10月22日作出審議判斷撤銷被上訴人所為之異議處理結果，依該申訴審議判斷書之判斷理由可知系爭工程因水深及土質鬆軟等客觀因素，於開工後始發現現場確有設置施工構台之必要，此一施工方式之變更顯係非可歸責於兩造之事由。而系爭契約規定不得以抽砂方式進行疏浚，只能以浚挖方式施工，雙方於101年3月28日系爭工程會勘即已確立並同意上訴人施作構台，上訴人隨即提報申報及多次提報施工構台之計畫，惟因京揚公司自始至終未就上訴人提出之施工計晝進行實質審查，致使系爭工程無法開始實質之工進，顯見系爭工程並非上訴人之事由而遲延，且上訴人依系爭契約本得申請展延工期，復加以上訴人曾多次向被上訴人及京揚公司表示將不計成本先就價金爭議擱置，要求被上訴人同意上訴人先行施作施工構台，仍未獲被上訴人許可，因此上訴人並無任何惡意不履約之情事。是上訴人依系爭契約本得獲取利雜費，卻因被上訴人惡意終止契約致使上訴人無法獲取該筆利雜費，被上訴人自應賠償上訴人自開工日101年4月6日起至竣工日101年11月15日止共224日之利雜費2,704,576元。
（三）上訴人承攬系爭工程後，曾就系爭工程進行水質監測作業，相關水質監測報告並經被上訴人及京揚公司審查通過，於102年5月2日之系爭工程終止契約結案事宜之結論亦為新增項目水質監測費用86,005元應依規定辦理議價變更契約，惟被上訴人應辦理變更契約而未辦理，致結算明細表未將水質監測費列入而非屬結算之範圍，被上訴人自屬無法律上原因而受有利益；另上訴人曾繳交系爭工程之保固保證金40,533元予被上訴人，今系爭工程契約既已無保固項目，被上訴人即應返還保固保證金予上訴人，上訴人就此曾於103年1月13日發函請求被上訴人返還，惟被上訴人迄今仍拒絕返還。且系爭契約既經被上訴人終止，被上訴人迄今仍保有上開保固保證金，亦為無法律上原因而受利益，均依民法第179條規定將該不當得利返還予上訴人。
（四）綜上，系爭工程因非可歸責於上訴人之事由而遭被上訴人惡意終止契約，上訴人依民法第546第3項、第267條、第179條規定暨加計營業稅5%，請求被上訴人給付2,884,253元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。並上訴聲明：
1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人2,884,253元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）系爭契約之性質為「工程承攬契約」，應適用民法第127條第7款之2年短期消滅。本件無論自101年11月26日兩造終止系爭契約時，抑或自102年1月15日完成結算驗收之日起算，迄至上訴人104年9月11日提起本件訴訟之日止，均已逾民法第127條第7款規定之2年請求權時效，以及民法第514條第2項規定之1年請求權時效。
（二）被上訴人於101年11月26日發函終止兩造間系爭契約之後，另行發包由逢國公司承接施作，而承接系爭工程履約期間，逢國公司採取「浚挖工法」進行施作，而並未設置「施工構台」，且如期施作完成，故上訴人提出「施工構台」並非系爭工程必要之施作工法。上訴人提出之「施工構台」屬於「小搬運」細項相關假設工程，被上訴人已於單價分析表項次壹.一.1.2「浚挖(含堆置及小搬運)」項下「小搬運」編列此部分費用，系爭契約總價確已足夠支應上訴人架設約500㎡「施工構台」費用，已遠超出上訴人於101年2月29日來函要求增設50㎡「施工構台」之10倍以上，故上訴人事後自不得以變更設計為由而重複要求被上訴人編列此部分工程費用。上訴人一再以「追加施工構台費用」作為本件變更替代工法之前提，顯已違反系爭契約第19條第5項但書「不得據以增加本契約價金」之約定。
（三）被上訴人自始即未同意上訴人所提「施工構台」之替代工法，更遑論有書面同意。上訴人主張，被上訴人已於101年3月28日會勘會議中同意其變更工法使用「施工構台」云云，並非事實。系爭工程並未委請專案管理廠商進行管理，而就工程權責分工部分，依據「公共工程施工階段契約約定權責分工表(無委託專案管理廠商)」記載，就施工廠商提報之工程變更設計案或工程爭議處理，監造單位依約應移轉由業主即被上訴人審核決定，亦即監造單位僅有形式上的協辦移轉權限，並無任何實質核定權限。因此，上訴人提出「施工構台」之替代變更工法，依約應由被上訴人本於職權審核決定。另依據101年3月28日會勘記錄六、會勘結論(二)記載，益見監造單位僅有形式審查權限，而無實質核定權限，且上開會議結論僅係記載監造單位應依職責進行審查，而非核決同意上訴人所提之「施工構台」替代變更工法，且上訴人所提出「施工構台」替代工法，並未符合系爭契約第19條第5項本文（即須經被上訴人書面同意)及但書(即不得增加契約價金）約定。本件因可歸責於上訴人之事由，為便於其自身施工利益，一再以追加「施工構台費用」為由，蓄意拖延施工進度，雖經被上訴人多次發函催告，惟上訴人均未如期改善，業已符合系爭契約第20條第1項第1款第8目「無正當理由而不履行本契約者」情形，故被上訴人於101年11月26日發函終止兩造間系爭契約，即屬有據。
（四）關於利雜費部分，上訴人僅稱有2,704,576元之預期利益，而未舉證證明此部分費用具有客觀確定性。再者，上訴人主張，對於預期取得之利雜費部分，係依據日數為計算，惟利雜費係屬於間接工程費項下之「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」，而依兩造簽約時適用之100年9月14日「新北市政府所屬各機關間接工程費用編列標準」(下稱間接費用編列標準)第2項規定，可知就「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」之計算，係按照直接工程費各級比例累退計算，顯與上訴人聲稱以施作日數為計算利雜費之方式並不相符，故上訴人此部分請求顯無理由。
（五）本件因可歸責於上訴人之事由，導致被上訴人於101年11月26日終止契約，而依據系爭工程結算驗收證明書所示，上訴人於契約終止前業已完成部分假設工程，已於105年1月15日完成結算驗收，結算總價為1,351,096元。從而依據系爭契約第14條第11項第1款約定，及第16條第1項約定，對於上訴人終止契約前已施作完成且經結算驗收部分，上訴人依約仍應負保固責任，並應按結算總價之3%計算繳納保固保證金，共計40,533元，而保固期間自102年1月15日完成結算驗收之日起，迄至107年1月14日止，共計5年。惟因上訴人並未繳交該款項，被上訴人乃依系爭契約第5條第3項前段約定自結算總價1,351,096元中扣抵保固保證金40,533元，上訴人並於102年12月31日主動出具同意書，同意被上訴人依約得自結算總價1,351,096元中逕予扣除該保固保證金，此部分款項迄今既仍在保固期間內，上訴人自無理由請求被上訴人返還。況系爭契約因可歸責於上訴人之事由，導致被上訴人終止部分契約，被上訴人亦得依系爭契約第14條第13項第4款約定，沒入該保證金。
（六）關於水質監測費用部分，系爭工程在規劃設計時，因考量河道作業期間而影響水質汙染以及水土保持，因而規劃安排水質監測工作。系爭契約雖未約明辦理水質監測之施工時程，惟上訴人於終止契約之前，僅完成岸上假設工程，尚未及於河道作業，顯見上訴人所施作之水質監測工作，對於系爭工程為避免河道水質汙染並無實質效用，基於契約精神，上訴人自無理由依民法第179條請求被上訴人返還水質監測費用86,005元等語資為抗辯。並答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利之判決時，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人為辦理系爭工程進行公開招標結果，由上訴人以總價為25,160,000元得標後，兩造於100年12月1日簽訂系爭契約，由上訴人以總價承攬方式，為被上訴人施作上開工程，雙方並約定（見原審卷第17頁至62頁、第213、215頁）：
1.被上訴人為委託上訴人承造系爭工程，以解決八里淡水航道清除河道淤積，以確保船運安全，並改善週邊環境（前言）。
2.本契約包括招標、投標、決標、本契約本文、附件等文件及其變更或補充、依本契約所提出之履約文件或資料；本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以被上訴人解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理（第1條第1項、第4項）。
3.上訴人應按預定施工進度，雇用足夠且具備適當技能之員工，並將所需之施工機具、設備及材料等運至工地，如期完成各項本契約約定之各項工作，履約期間，並負責所有上訴人員工之管理、給養、福利、衛生與安全，以及所有施工機具、設備及材料之維護與保管（第9條第1項）。
4.與本契約工程有關之其他工程，經被上訴人交由其他廠商承包辦理時，上訴人負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利進行（第9條第6項）。
5.上訴人應配合被上訴人依工程會函頒「公共工程汛期工地防災減災作業要點」對於汛期及颱風豪雨之前、中、及後等三階段擬定相關防汛措施（第9條第28項）。
6.保固保證金之額度為結算總價3%；保固保證人於保固期滿且無待解決事項後30日內一次無息發還；上訴人所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：…⑷因可歸責於上訴人之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止者，全部保證金（第14條第11項第1款、第6款、第13項第4款）。
7.保固期之認定⑴起算日：…2.有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算。⑵期間：本契約除損耗品外，由上訴人保固5年（第16條第1項）。
8.上訴人無正當理由而不履行本契約者，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約之部分或全部，且不補償上訴人因此所生之損失（第20條第1項第8款）。
9.工程契約第3條附件：…三、若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約總額比例增減之。
10.詳細價目表項次壹.1.2.2「浚挖（含堆置及小搬運）複價1,275,000元」、壹.二.4「廠商管理雜費及利潤（含營業稅外之稅金）複價：1,811,127元」。
（二）上開招標文件關於系爭工程細部設計圖中「範圍」項記載：「…三、疏浚時應依提送之施工計劃，將清淤之土方投運至臨時堆置區乾後，再轉運臺北港，不得將土方移至其他較深之河床處填平，施工前後未施工之河道處標高應相符合。四、臨時堆置區由廠商自行選定，相關租地、環保措施、圍籬、沈砂泌水措施費用，已編列於相關工程項目中。五、本工程不得採用抽砂方式施工。…」（見原審卷第271頁）。
（三）兩造於簽約前之100年11月16日會同關係人召開系爭工程施工前協調會議，會中因上訴人提出環境監測費用（每15日提送1次及施工構台之費用未納入合約經費編列，會議結論（四）記載：「合約未納入環境監測費用及施工構台之費用，請設計單位提出說明。」等語；設計單位京揚公司於101年2月8日內容記載：「二、原發包工程預算未納入承商所要求施工構台費用，係因承商所提送之施工計劃與原設計構想不同。原規劃構想為浚挖船裝載土方行駛至岸邊，土方以吊運或管線抽送方式運至岸邊堆置場並翻曬，達到棄土場可接受之含水量後，以運土車輛送往土方收容場，故土方浚挖及搬運堆置所需費用已包含於合約工項「浚挖（含堆置及小搬運）」內；然承商所提之施工計劃係以浚挖船小搬運至岸邊，將疏濬土方下拋至淡水河岸邊後另以挖土機挖運土方，故需架設施工平台以供浚挖船、挖土機及運土車作業。依據合約精神該施工構台亦屬浚挖土方搬運堆置之相關費用內，不應另付費用。三、環境監測費用因作業關係未列於工程費用內，建議承商訪價後，辦理後續作業。」之京揚（101）第0000000000號函通知被上訴人，並副知上訴人後，被上訴人復於101年2月14日以北水工字第101121937號函將相同意旨通知上訴人（見原審卷第273至281頁）。
（四）兩造及設計單位於101年3月28日召開系爭工程變更設計會勘，會勘結論：「（一）環境監測工項，請承商先行納入施作辦理。（二）施工構台部分，請承商確認施工構台編列費用及型式，提報監造單位審查，並請監造及設計單位依承商提報施工方式之變更，評估經費之調整是否合宜，再報請本局核定。…」等語（見本院卷一第60頁）。
（五）兩造及設計單位於101年4月20日召開系爭工程確認施作位置會勘，會勘結論：（一）有關本工程施作影響範圍，請承商將週遭設施列冊拍照存證，併同施工前照片、施工前測量報告，車籍資料、施工範圍及相關設施配置平面圖（含相對距離位置），經監造審查過水利局核定後，再提送核定文件於高灘地工程管理處備查，另請承商現場先行放樣打樁、標示確切施作位置。…」等語（見本院卷一第62、63頁）。
（六）兩造與設計單位於101年6月18日召開系爭工程檢討會議，會議結論（二）：「有關上訴人提出增設施工構台，依設計單位表示原設計已考土方上車方式，故係屬上訴人自提變更，倘施工構台納入施作，其長度及型式由上訴人依承載需求現場狀況調整，且結構安全性由承商責任施工，另施工構台追加經費部分由上訴人自行吸收，惟上訴人仍有異議，後續將請技師公會協助檢視。」等語；嗣兩造與設計單位、財團法人台灣省水利技師公會、新北市土木技師公會於101年6月29日召開系爭工程土方浚挖上車設計工法審查會議，會議結論：「有關承商提出浚挖上車方式編列工項檢討，請設計監造單位於1週內就原設計浚挖工法預算編列合約工項及數量進行評估說明，倘屬設計不足之部分，後續將研議變更設計辦理及檢討責任，倘原設計方案尚屬可行，後續將依契約規定辦理。」等語；又京揚公司於101年7月6日以內容記載：「…二、查系爭工程相關設計文件及工程契約內並無有關土舟浚挖後搬運上岸方式之規定，然設計一般說明規定土方暫存區位置（即土方上岸地點）由承商自行取得，廠商應自行評估施工期間遭遇風險，所需費用攤列於合約相關工項中。三、原工程預算主要由浚挖（含、臨時堆置及土方整理、土方運送及其他等項目組成，承商擬採施工構台方式（包括位置、型式、尺寸等）將浚挖土方搬運上岸，本公司認為該項工程係屬契約計項目浚挖（含堆置及小搬運）內之小搬運細項相關假設工程，原設計工程契約並未疏漏相關預算項目。四、至原工程設計編列預算是否已考量有足夠支應設置施工構台等假設工程費，分析說明如下：（一）依據本案工程決標公告，原公告工程發包預算為新台幣32,034,728元，參與投標之二家廠商標價分別為25,160,000元及27,950,000元，均遠較公告預算為低，顯見原編預算總價已充份考量施工相關必要費用。（二）另單就上岸搬運相關費用而言，原工程預算中與上岸搬運相關者共計編列有新臺幣3,085,000元（包括浚挖單價分析中小搬運費共計27元/立方公尺x105,000立方公尺=2,835,000+臨時堆置場租地費250,000元），按行政院公共工程委員會最新價格資料庫相近之覆蓋板及支撐單價5,211元/㎡及被上訴人提供之『台北縣濕水河至大漢溪、新店溪藍色公路疏浚工程（第一標）淡水河疏浚及忠孝橋、華江橋碼頭新建工程（第二次變更設計）預算書』施工構台預算單價5,545元/㎡，原工程預算內上岸搬運相關費用已足夠讓承商自行考量設置約500㎡施工構台。如承商須施作更多量面積構台，似屬廠商應承擔之風險。五、…承商計劃於指定土方堆置區規劃設置施工構台，其面積達750㎡，若須配合辦理變更設計並調整預算項目，建請被上訴人先邀請相關施工領域專家辦理現地會勘，以利後續變更設計作業。」等語之函文通知兩造（見本院卷一第66頁至69頁）。
（七）京揚公司先後於101年7月26日、8月9日及8月23日以函文通知上訴人「上訴人所承攬之系爭工程實際進度已落後預定進度，上訴人應盡速辦理趕工事宜」；上訴人收受通知後亦分別於101年8月10日、20日以函文通知京揚公司，並副知被上訴人「本工程因船隻無法靠岸，造成工程無法施作以致進度落後，請京揚公司將施工構台納入變更設計，以利工進。」等語；嗣京揚公司於101年8月27日以內容記載：「…三、本工程相關設計文件及工程契約內並無有關土方浚挖後搬運上岸方式之規定，然設計圖一般說明規定土方暫存區位置（即土方上岸地點）由承商自行取得，廠商應自行評估施工期間遭遇風險，所需費用攤列於合約相關工項中。上訴人提出之施工計劃係以施工構台作為搬運方式，並未違反設計原因，業經本公司審查同意並經報請被上訴人核定，惟上訴人仍藉口其中施工構台未辦理變更設計追加預算而拖延進場施工時程，經業主多次協商會議作成『…後續請承商依契約總價進行施作…』決議，仍一再拖延，以致迄今整體施工進度落後達90%以上。…」等語之京揚（101）第0000000000號函通知上訴人，並副知被上訴人（見本院卷一第70頁至72頁、原審卷第86、87頁）。
（八）被上訴人以上訴人無正當理由不履行系爭契約，且系爭工程落後預定進度20%以上，經被上訴人多次函請上訴人盡速進場施作，仍未見積極改善，嚴重影響合約履行，且工程執行期間逕行載運未經確認許可之土方，另於颱風發布陸上颱風警報期間，未撤移河川區域內相關設施為由，依系爭契約第20條第1項第8款及政府採購法第101條第1項第10款規定，於101年11月26日以北水工字第1012979573號函文通知上訴人終止系爭契約，及將上訴人刊登於政府採購公報，上訴人一年內不得參與投標或作為決標對象或分包廠商，上訴人收受該函後不服，向被上訴人提出異議結果，被上訴人於102年1月25日以北水工字第1021027720號函通知上訴人不予撤銷上開處分，上訴人仍不服，向新北市政府採購申訴審議委員會提出申訴結果，該會於102年10月22日以102購申12005號判斷書認定：本件最後工程未實質施作，然本件工期之延誤尚難認係可歸責於上訴人所致，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款規定將上訴人刊登政府採購公報，於法尚有未合，爰撤銷該處分（見原審卷第108至152頁）。
（九）上訴人就系爭工程曾施作水質監測之工作，而支出水質監測費86,005元，被上訴人並於102年5月2日終止契約結案事宜會議時表示同意就此辦理契約變更新增項目（水質監測）86,005元；惟被上訴人於103年10月17日以上訴人僅施作岸上假設工程，未於河道作業，水質監測工作並無實質效用，故未納入系爭工程結算計價等語通知上訴人（見原審卷第197至206頁、第211頁）。
（十）兩造於102年1月15日就上訴人已施作系爭工程部分完成結算驗收，結算總額為1,351,096元（含管理雜費及利潤82,276元）。被上訴人於102年12月30日以內容記載：系爭工程結算金額為1,351,096元、保固保證金為結算總價3%計40,533元，保固期限為5年，上訴人應依契約規定繳納，並提送保固切結書1份等語通知上訴人，上訴人於翌日出具內容記載：有關承攬系爭工程之保固金40,533元，同意自工程尾款1,351,096元扣除之同意書乙紙交被上訴人收執（見原審卷第203頁至208頁、本院卷一第77、78頁、第89至91頁）。
五、上訴人主張被上訴人缺疏未將施作系爭工程所必要設施之施工構台列入系爭契約計價範圍，迭經上訴人請求，被上訴人非但置之不理，更進而以上訴人延遲工程施作為由終止系爭契約，致上訴人受有無法依系爭契約獲取利雜費之損害，而依民法第267條、第546條規定請求被上訴人賠償2,704,576元；另其承攬系爭工程後，曾就系爭工程進行水質監測作業，相關水質監測報告並經被上訴人及京揚公司審查通過，於102年5月2日之系爭工程終止契約結案事宜之結論亦為新增項目水質監測費用86,005元應依規定辦理議價變更契約，惟被上訴人應辦理變更契約而未辦理，致結算明細表未將水質監測費列入而非屬結算之範圍，被上訴人自屬無法律上原因而受有利益；及其曾繳交系爭工程之保固曾繳交系爭工程之保固保證金40,533元予被上訴人，惟系爭契約既經被上訴人終止，且系爭工程復無保固項目，被上訴人已無保有該保固保證金之法律上原因，為此並依民法第179條規定，請求被上訴人返還上開利益等語，此為被上訴人所否認，而審酌兩造爭執事項厥為：「㈠系爭契約之性質為承攬契約或承攬及委任之混合契約？㈡上訴人關於利雜費之請求權是否罹於時效？該請求權時效應適用委任契約之15年？或承攬契約之短期消滅時效？㈢系爭工程是否以施作「施工構台」為必要之施作方式？被上訴人有無於101年3月28日系爭工程會勘時同意上訴人施作施工構台？㈣被上訴人終止系爭契約，是否可歸責於上訴人?如不可歸責於上訴人，上訴人得否依民法第546條第3項、第267條請求未獲利雜費給付之受損利益？該數額應如何計算？㈤上訴人得否依民法第179條請求被上訴人返還水質監測費用及保固保證金？」等項，茲分述如後：
（一）系爭契約之性質為承攬契約或承攬及委任之混合契約？上訴人主張系爭契約為承攬與委任之混合契約，無非係以系爭契約之前言及第9條第1項、第6項及第28項之約款內容已表明委任意旨及所委任事務之內容為據，惟：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490條第1項、第528條分別定明文。又基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（民法第528條、第530條、第535條、第540條等規定參照），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要；而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要，是當事人成立之契約中，除承攬外，另有不具獨立性提供勞務給付之約定，則該契約即為非典型契約中之混合契約，關於不具獨立性提供勞務給付之約定部分，自應類推適用委任契約之規定，亦有最高法院104年度台上字第1606號裁判意旨可稽。
2.按承攬與委任，均係以委託承攬人、受任人提供勞務給付為內容，當事人契約之定性究屬承攬、委任抑或二者之混合契約，應依契約之實質關係以為斷，不得以契約名稱之外觀或約款中單一用語逕行推認。是上訴人以系爭契約中前言部分約定：「被上訴人為委託上訴人承造系爭工程，以解決八里淡水航道清除河道淤積…。」逕行推認系爭契約兼具委任性質，殊嫌速斷。
3.又系爭契約前言、第9條第1項、第6項及第28項固分別約定，上訴人應確保船運安全，並改善其週邊環境，並於履行期間負責所有上訴人員工之管理、給養、福利、衛生與安全，以及所有施工機具、設備及材料之維護與保管，暨負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利進行，及應配合被上訴人依工程會函頒「公共工程汛期工地防災減災作業要點」對於汛期及颱風豪雨之前、中、及後等三階段擬定相關防汛措施等，然：
⑴「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作
人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權。」、「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」及「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償。」、「承攬人或再承攬人工作場所，在原事業單位工作場所範圍內，或為原事業單位提供者，原事業單位應督促承攬人或再承攬人，對其所僱用勞工之勞動條件應符合有關法令之規定。事業單位違背勞工安全衛生法有關對於承攬人、再承攬人應負責任之規定，致承攬人或再承攬人所僱用之勞工發生職業災害時，應與該承攬人、再承攬人負連帶補償責任。」民法第189條、第191條、第191條之3及勞動基準法第62條、第63條分別定有明文，此為定作人、承攬人就承攬工程施作過程所生事故應負擔之法律責任。
⑵而契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付
義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務；從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務；附隨義務則為履行給付義務、使債權人之給付利益獲得最大滿足，或保護債權人人身或財產上利益不會因債務之履行而受損，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益（最高法院100年度台上字第2號、101年度台上字第2098號判決意旨參照），倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。上訴人承攬系爭工程，除有依約完成系爭工程之義務外，其於施作過程中，亦應妥善注意所屬人員、設備及工作物等侵害第三人生命、財產，以免致令自己、定作人之被上訴人對該受侵害之第三人負擔損害賠償，甚或因此延滯工程進度，此為上訴人承攬系爭工程所應負擔之從義務及附隨義務，該義務縱未明文規範，亦屬契約發展過程基於誠信原則而應當然負擔者。準此，上開約定僅係將上訴人應負擔之從義務及附隨義務，分別予以明定爾，非得謂被上訴人與上訴人間於承攬系爭工程外，有另行委任上訴人處理事務，是以系爭契約之定性應單純為承攬關係。
（二）上訴人關於利雜費之請求權是否罹於時效？該請求權時效應適用委任契約之15年？或承攬契約之短期消滅時效？按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第144條第1項分別定有明文。次按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅，同法第514條第2項亦有明文規定，此乃屬法律所特別規定之短期時效期間。再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條亦規定甚明。又定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內。是項損害賠償請求權，依民法第514條第2項規定，自其原因發生後1年間不行使而消滅（最高法院78年度台上字第779號判決意旨參照）。茲暫不論系爭契約之終止是否可歸責於被上訴人，縱認系爭契約之終止係可歸責被上訴人，上訴人受有利雜費之損害（僅係假設），惟系爭契約之性質為承攬契約，且被上訴人已於101年11月26日終止系爭契約，復於102年1月15日就上訴人在終止契約前已完成部分辦理結算驗收，均詳如前述，則上訴人縱因被上訴人惡意終止契約而受有依約本得獲取之利雜費之損害，其此部分損害賠償請求權，至遲自102年1月15日結算驗收之日起即可行使，然上訴人遲至104年9月11日始提起本件損害賠償之訴訟（見原審卷第9頁），顯見其請求權之行使已逾民法第514條第2項所規定之1年時效期間，而被上訴人據此抗辯上訴人之請求權已罹於時效而消滅，自屬有據，是上訴人此部分請求，於法無據，不能准許。
（三）系爭工程是否以施作「施工構台」為必要之施作方式？被上訴人有無於101年3月28日系爭工程會勘時同意上訴人施作施工構台？茲退步言之，縱認上訴人關於利雜費受損之損害賠償請求權未罹於時效（僅係假設），而上訴人主張設置施工構台係系爭工程施作之必要方式，且被上訴人亦曾於101年3月28日會勘時同意上訴人等語，並舉以不爭執事項（八）之新北市政府採購申訴審判斷書、是日會勘記錄為證，惟：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。」民法第267條前段規定可稽，本件上訴人係主張施施工構台之設置係被上訴人疏未列入施作系爭工程之必要方式，系爭契約之終止應可歸責於被上訴人，而請求被上訴人應給付系爭契約原定給付之利雜費等語，揆諸上開判例意旨，上訴人自應就設置施工構台確屬被上訴人疏未列入施作系爭工程之必要方式一事，負擔舉證之責，先予敘明。
2.行政爭訟程序與民事訴訟程序，係個別獨立之爭訟事件，彼此關於同一事實之爭議，各得本諸調查結果獨立認定，行政爭訟之訴願結果或申訴審議判斷並無當然拘束民事訴訟之效果，是以當事人於民事訴訟程序中，如就業經訴願認定或申訴審議判斷之同一事實乃為爭執者，則依民事訴訟法就該事實應負舉證責任之當事人，仍應舉證以實其主張，尚不得逕以該訴願結果或申訴審議判斷為其論據或主張解免舉證責任。
3.關於設置施工構台是否係施作系爭工程之必要方法，兩造於簽約前之100年11月16日即會同關係人召開系爭工程施工前協調會議，會中因上訴人提出環境監測費用（每15日提送1次及施工構台之費用未納入合約經費編列，會議結論（四）記載：「合約未納入環境監測費用及施工構台之費用，請設計單位提出說明。」等語，嗣設計單位京揚公司於101年2月8日內容記載：「…二、原發包工程預算未納入承商所要求施工構台費用，係因承商所提送之施工計劃與原設計構想不同。原規劃構想為浚挖船裝載土方行駛至岸邊，土方以吊運或管線抽送方式運至岸邊堆置場並翻曬，達到棄土場可接受之含水量後，以運土車輛送往土方收容場，故土方浚挖及搬運堆置所需費用已包含於合約工項『浚挖（含堆置及小搬運）』內；然承商所提之施工計劃盡係以浚挖船小搬運至岸邊，將疏濬土方下拋至淡水河岸邊後另以挖土機挖運土方，故需架設施工平台以供浚挖船、挖土機及運土車作業。依據合約精神該工施工構台亦屬浚挖土方搬運堆置之相關費用內，不應另付費用。三、環境監測費用因作業關係未列於工程費用內，建議承商訪價後，辦理後續作業。」之京揚（101）第0000000000號函通知被上訴人，並副知上訴人後，被上訴人復於101年2月14日以北水工字第101121937號函將相同意旨通知上訴人，已如前述，準此，上訴人於兩造簽約前，既已知悉被上訴人關於其建請將施工構台列入系爭工程範圍並另行計價一事予以否認，而其仍於100年12月1日與被上訴人簽署系爭契約，應認其已默示同意施工構台之設置係本身所擬施工計劃與原設計不同，如有設置需要，應屬浚挖土方搬運堆置之相關費用內，被上訴人無庸另行支付費用。
4.又兩造簽訂系爭契約後，因上訴人復就施工構台設置一事為爭執，被上訴人為此多次召集上訴人及設計單位開會研商，其中兩造與設計單位於101年6月18日召開系爭工程檢討會議，作成會議結論（二）：「有關上訴人提出增設施工構台，依設計單位表示原設計已考土方上車方式，故係屬上訴人自提變更，倘施工台納入施作，其長度及型式由上訴人依承載需求現場狀況調整，且結構安全性由承商責任施工，另施工構台追加經費部分由上訴人自行吸收，惟上訴人仍有異議，後續將請技師公會協助檢視。」等語後，兩造與設計單位、財團法人台灣省水利技師公會、新北市土木技師公會於101年6月29日召開系爭工程土方浚挖上車設計工法審查會議，會中財團法人台灣省水利技師公會發言表示：「1.承商已在底價內承攬，表示本工程應可於合約價內完成。2.浚挖費內含小搬運21.20元約佔浚挖費85元的1/4，小搬運費用較高，依顧問公司所提內含假設工程屬合理。…」等語，堪認該公會否認施工構台係被上訴人疏未列入而應另行計價之工項。而新北市土木技師公會部分，其除表示「施工構台之替代小搬運部分為臨時道路之功能，是可考慮之方式」外，亦並未積極肯認施工構台之設置係屬系爭契約疏未列入且為必要之工項。況該次會議結論為：「有關承商提出浚挖上車方式編列工項檢討，請設計監造單位於1週內就原設計浚挖工法預算編列合約工項及數量進行評估說明，倘屬設計不足之部分，後續將研議變更設計辦理及檢討責任，倘原設計方案尚屬可行，後續將依契約規定辦理。」等語，將設置施工構台是否為系爭契約疏未列入且為必要一事，仍交由設計單位即京揚公司評估、說明，今京揚公司依上開決議內為評估結果，已於101年7月6日以內容記載：「…二、查系爭工程相關設計文件及工程契約內並無有關土舟浚挖後搬運上岸方式之規定，然設計一般說明規定土方暫存區位置（即土方上岸地點）由承商自行取得，廠商應自行評估施工期間遭遇風險，所需費用攤列於合約相關工項中。三、原工程預算主要由浚挖（含臨時堆置及土方整理、土方運送及其他等項目）組成，承商擬採施工構台方式（包括位置、型式、尺寸等）將浚挖土方搬運上岸，本公司認為該項工程係屬契約計項目浚挖（含堆置及小搬運）內之小搬運細項相關假設工程，原設計工程契約並未疏漏相關預算項目。四、至原工程設計編列預算是否已考量有足夠支應設置施工構台等假設工程費，分析說明如下：（一）依據本案工程決標公告，原公告工程發包預算為新台幣32,034,728元，參與投標之二家廠商標價分別為25,160,000元及27,950,000元，均遠較公告預算為低，顯見原編預算總價已充份考量施工相關必要費用。（二）另單就上岸搬運相關費用而言，原工程預算中與上岸搬運相關者共計編列有新臺幣3,085,000元（包括浚挖單價分析中小搬運費共計27元/立方公尺x105,000立方公=2,835,000+臨時堆置場租地費250,000元），按行政院公共工程委員會最新價格資料庫相近之覆蓋板及支撐單價5,211元/㎡及被上訴人提供之『台北縣濕水河至大漢溪、新店溪藍色公路疏浚工程（第一標）淡水河疏浚及忠孝橋、華江橋碼頭新建工程（第二次變更設計）預算書』施工構台預算單價5,545元/㎡，原工程預算內上岸搬運相關費用已足夠讓承商自行考量設置約500㎡施工構台。如承商須施作更多量面積構台，似屬廠商應承擔之風險。五、…承商計劃於指定土方堆置區規劃設置施工構台，其面積達750㎡，若須配合辦理變更設計並調整預算項目，建請被上訴人先邀請相關施工領域專家辦理現地會勘，以利後續變更設計作業。」等語之函文通知兩造（亦如前述），益證上訴人關於施工構台之設置係屬必要一事，並未獲得被上訴人、設計單位京揚公司及台灣省水利技師公會、新北市土木技師公會之肯認。
5.按「探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。」，最高法院86年度台上字第3873號判決可參。兩造簽訂系爭契約後，因上訴人就施工構台設置及環境監測工項所有爭議，兩造及設計單位於101年3月28日召開系爭工程變更設計會勘結果，作成會勘結論：
「（一）環境監測工項，請承商先行納入施作辦理。（二）施工構台部分，請承商確認施工構台編列費用及型式，提報監造單位審查，並請監造及設計單位依承商提報施工方式之變更，評估經費之調整是否合宜，再報請本局核定。…」等語，觀諸該（二）結論部分，被上訴人僅係同意上訴人先行確認施工構台之費用及型式，交監造、設計單位審查、評估後送被上訴人核定，被上訴人關於監造、設計單位之審查、評估結果仍保有是否核定之權利。再者，對照該（一）結論之用語，若認被上訴人已同意為上訴人另行編列經費設置施工構台之建議，衡諸經驗法則，同一會議之兩項結論應會使用相同或相類詞語，今該（一）結論部分係逕行同意上訴人先行納入施作辦理，顯與該（二）結論之用語迴異，益見被上訴人是時關於施工構台之爭議部分，仍持應待監造、設計單位審查之立場，並未同意為上訴人另行編列經費設置施工構台。此外，上訴人關於設置施工構台係屬被上訴人疏未編列經費之必要施工方式或設置施工構台業經被上訴人同意，並未提出其他積極事證供本院審認，其空言主張，要屬無據，自不足採信。
（四）被上訴人終止系爭契約，是否可歸責於上訴人?如不可歸責於上訴人，上訴人得否依民法第546條第3項、第267條請求未獲利雜費給付之受損利益?該數額應如何計算？按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、民法第502條規定可稽。又上訴人無正當理由而不履行本契約者，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約之部分或全部，且不補償上訴人因此所生之損失，亦為系爭第20條第1項第8款所明定。兩造簽訂系爭契約後，京揚公司先後於101年7月26日、8月9日及8月23日以函文通知上訴人「上訴人所承攬之系爭工程實際進度已落後預定進度，上訴人應盡速辦理趕工事宜」，上訴人業已收受該通知後，雖亦分別於101年8月10日、20日以函文通知京揚公司，並副知被上訴人「本工程因船隻無法靠岸，造成工程無法施作以致進度落後，請京揚公司將施工構台納入變更設計，以利工進。」等語，惟上訴人不能證明設置施工構台係屬被上訴人疏未編列經費之必要施工方式或設置施工構台業經被上訴人同意，已如前述，則上訴人關於系爭工程之延遲施作，即屬可歸責於已之事由，從而被上訴人據此依上開契約約款，於101年11月26日以北水工字第1012979573號函文通知上訴人終止系爭契約，自屬有據。準此，縱認上訴人關於利雜費受損之損害賠償請求權未罹於時效（僅係假設），然系爭契約之終止既係可歸責於上訴人，則其依民法第267條規定請求被上訴人給付系爭契約原定之利雜費，仍屬無據，不應准許。又不爭執事項（八）之新北市政府申訴審議判斷書內雖認系爭工程工期之延誤，非可歸責於上訴人云云，然上開判斷緣係其認定被上訴人於101年3月28日會勘會議時已同意為上訴人另行編列經費設置施工構台，然本院認是日會勘會議被上訴人並無上開同意，已如前述，是以前揭審議判斷書尚難援為有利於上訴人判斷之依據。
（五）上訴人得否依民法第179條請求被上訴人返還水質監測費用及保固保證金？
1.按民法第179條規定，無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。本件關於系爭工程中應進行水質監測作業，及被上訴人疏未就該水質監測作業編列經費，經上訴人提出建議後，被上訴人業已同意上訴人於兩造依約辦理契約變更前先行辦理該項作業，而上訴人為此支出水質監測費用86,005元，且兩造迄至系爭契約終止前，仍尚未就此工項依約辦理契約變更完畢等情，業為兩造所不爭執，準此，水質監測作業既係施作系爭工程所必要之工項，而被上訴人就此疏未編列經費，則辦理該項作業所需費用即應由被上訴人自行負擔，今上訴人經被上訴人同意後以自己費用先行辦理是項作業，被上訴人因而減省該費用支出，則上訴人關於是項作業辦理費用，即屬被上訴人無法律上原因所受之利益，被上訴人應依上開規定返還86,005元並附加5%之營業稅為90,305元，自屬有據，應予淮許。
2.又被上訴人雖抗辯水質監測工作係考量河道作業期間影響水質汙染以及水土保持而設，系爭契約終止前，上訴人僅完成岸上假設工程，尚未及於河道作業，顯見上訴人所施作之水質監測工作，對於系爭工程為避免河道水質汙染並無實質效用等語，然水質監測作業係施作系爭工程所必要之工項，被上訴人應自行負擔辦理事項作業所需費用，已如前述，而上開作業何時始得施作?應否待河道作業開始施作後始得為之?系爭契約內並未規範，而被上訴人嗣後同意上訴人先行辦理是項作業時，亦未據兩造補充約明，則上訴人得被上訴人同意後逕行辦理，即無不合。況水質監測作業既在監測河道水質是否因系爭工程施作而有所影響，衡諸一般經驗法則，若河道作業開始後，始得施作水質監測，即無從知悉河道作業前之河道水質狀況，更無法資以判別河道水質是否果受河道作業之影響，是上訴人於河道作業開始前即為監測水質作業，應無違此項工項列為系爭工程一部之意旨，是被上訴人上開抗辯，洵無足採。
3.「保固保證金之額度為結算總價3%；保固保證人於保固期滿且無待解決事項後30日內一次無息發還；上訴人所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：…⑷因可歸責於上訴人之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止者，全部保證金」、「保固期之認定⑴起算日：…2.有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算。⑵期間：本契約除損耗品外，由上訴人保固5年。」系爭契約第14條第11項第1款、第6款、第13項第4款及第16條第1項約款可稽。本件系爭契約終止後，兩造於102年1月15日就上訴人已施作系爭工程部分完成結算驗收，結算總額為1,351,096元（含管理雜費及利潤82,276元），嗣被上訴人於102年12月30日以內容記載：系爭工程結算金額為1,351,096元、保固保證金為結算總價3%計40,533元，保固期限為5年，上訴人應依契約規定繳納，並提送保固切結書1份等語通知上訴人，上訴人於翌日出具內容記載：有關承攬系爭工程之保固金40,533元，同意自工程尾款1,351,096元扣除之同意書乙紙交被上訴人收執，已如前述，準此，系爭保固保證金既係兩造終止系爭契約後，上訴人同意被上訴人自系爭工程結算款中扣除，並由被上訴人依上開約款予保留，則被上訴人關於系爭保固保證金之持有，顯非無法律上原因。再者，系爭契約於101年11月26日終止後，兩造業於102年1月15日辦理部分結算驗收，關於已辦理驗收部分，自應適用系爭契約第16條第1款第1、2目約定予以保固，而該保固期間自102年1月15日結算驗收之翌日起算5年，至107年1月15日止保固期間始為屆滿，則被上訴人保有系爭保固保證金之法律原因，亦尚未因保固期間屆至而嗣後不存在，則上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求返還保固保證金40,533元並加計5%營業稅，要非有據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付水質監測費90,305元，及自104年10月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審未及審酌上訴人依不當得利法律關係請求水質監測費用，駁回上訴人此部分請求，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，其理由雖與本院未盡相同，惟其結論並無二致，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造雖聲請願擔保為假執行及免為假執行之宣告，然此部分金額未逾1,500,000元，不得上訴第三審，一經本院宣告即為確定，自無庸為假執行之宣告。上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，並無不合（主文已包含於其餘上訴駁回內，毋庸另行諭知）。
末以，本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中華民國106年3月7日
工程法庭
審判長法官藍文祥
法官邱靜琪法官石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月8日
書記官蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。