裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1111號民事裁定
裁判日期：民國106年08月23日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院民事裁定106年度抗字第1111號抗告人 鄭智仁 代理人 張立業 律師
謝昀成 律師上列抗告人因與 永和 膠業廠有限公司等間定暫時狀態假處分事件，對於中華民國106年7月14日臺灣新北地方法院106年度全字第150號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。而定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。其損害重大或危險急迫與否，並應就具體個案，透過權衡理論及比例原則，就債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害，及對其他利害關係人或公共利益之影響等事項，債權人已否提出有利之釋明，並斟酌社會經濟條件等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦。
二、抗告人在原審聲請意旨以：伊係相對人永和膠業廠有限公司（下稱永和公司）之股東及董事，相對人 鄭智銘 （下稱鄭智銘，按為抗告人之兄）係永和公司之董事長。鄭智銘於擔任永和公司董事長期間，為爭奪及確保永和公司之經營權，竟於民國100年7月間與第三人鄭 王燕芳 （按為抗告人及鄭智銘之母）共同偽造不實之永和公司全體股東同意書，記載由鄭智銘出資新臺幣（下同）500萬元辦理增資，並同意原股東 陳淑敏 （按為抗告人之妻）之出資300萬元由第三人 鄭名恩 （按為鄭智銘之女）承受，以虛偽辦理永和公司之變更登記。鄭智銘又長期不讓其他股東查閱公司相關財務帳冊及會計憑證，以掩飾其不當提領、挪用永和公司銀行存款，掏空公司資產達6千萬元，並虛偽製作1億多元之股東往來負債，致永和公司多年來負債累累，從未分配盈餘。伊因而於106年6月12日召集永和公司臨時股東會，經全體股東2/3以上同意將董事長鄭智銘解任。且鄭智銘所有出資額600萬元係 鄭王燕芳 所借名登記，其實質上不具有永和公司股東身份，自不得擔任永和公司之董事，就此爭議，伊亦將對之提起確認董事委任關係不存在訴訟，若容任鄭智銘繼續擔任永和公司之董事長，將造成永和公司資產持續被掏空之重大急迫損害之危險，並損及其他股東之權利，爰願供擔保請准裁定於兩造間確認董事委任關係不存在訴訟確定前，禁止鄭智銘行使永和公司董事、董事長職權及以董事長身分對外代表永和公司，並選任抗告人為永和公司之臨時管理人，代行永和公司董事長職務等情。原審駁回抗告人之聲請，抗告人提起抗告前來。
三、經查：永和公司係由鄭智銘、鄭智仁之父母 鄭炳煌 、鄭王燕芳於65年6月10日設立，由鄭炳煌任負責人，經營各類膠製品加工買賣出口。鄭炳煌及鄭王燕芳為安排鄭智銘、鄭智仁兄弟繼承家業，共同經營永和公司，於86年8月26日第6次章程修正後，將鄭炳煌之400萬元出資額分別轉讓鄭智銘、鄭智仁各200萬元；鄭王燕芳之400萬元出資額依序各轉讓300萬元、100萬元予陳淑敏、 鄭皓中 （按為鄭智仁之子）。經該次章程修正後，永和公司資本總額為2,000萬元，屬於大房即鄭智銘出資額600萬元、鄭智銘之妻 周寶菊 出資額300萬元、鄭智銘之子 鄭力豪 出資額100萬元，合計1,000萬元。另屬於二房鄭智仁出資額600萬元、鄭智仁之妻陳淑敏出資額300萬元、鄭智仁之子鄭皓中出資額100萬元，合計亦為1,000萬元，永和公司之股東出資額由兩房均分各半，均未逾二分之一。鄭炳煌即卸任董事長，並於第6次修正章程第6條規定：「本公司置董事三人，推定鄭智銘、鄭智仁、周寶菊（即鄭智銘之妻）為董事，並推定鄭智銘為董事長對外代表公司。」，有永和公司86年8月26日第6次修正章程（見原審卷第135頁）及本院104年度上訴字第591號刑事確定判決（下稱591號刑事確定判決，見原審卷第68、74頁）可按。嗣鄭炳煌於97年11月21日過世後，鄭智銘與鄭智仁因家產分割問題不和，鄭王燕芳亦與鄭智仁之妻陳淑敏因婆媳問題而有嫌隙，鄭智銘及鄭王燕芳為確保鄭智銘對永和公司之經營權，於100年7月間共同偽造不實之永和公司全體股東同意書，虛偽記載由鄭智銘出資500萬元辦理增資，將永和公司資本總額由2,000萬元變更增加為2,500萬元，並同意將原股東陳淑敏之出資額300萬元由鄭智銘之女鄭名恩承受，而憑以辦理永和公司100年7月15日第7次章程修正及向主管機關申請公司變更登記，致鄭智銘大房之出資額增加為1,800萬元（即鄭智銘1,100萬元、周寶菊300萬元、鄭名恩300萬元、鄭力豪100萬元），鄭智仁二房之出資額減少為700萬元（即鄭智仁600萬元、鄭皓中100萬元），使大房囊括永和公司72%之出資額，圖以完全掌控永和公司之經營權。嗣陳淑敏及其子鄭皓中僅對鄭智銘提起偽造文書罪之自訴，經591號刑事確定判決鄭智銘有期徒刑6個月在案，上開虛偽將永和公司資本總額變更增加為2,500萬元及陳淑敏300萬元股東出資轉讓予鄭名恩，並第7次公司章程變更登記，均經主管機關據以撤銷，而回復至86年8月26日第6次章程修正後之狀態，亦有591號刑事確定判決及永和公司現行變更登記表可憑（見原審卷第17-18頁）。可見本件乃係家族型之永和公司，因創辦人鄭炳煌過世後，大房鄭智銘與二房鄭智仁家族間不和致生之經營權糾葛，並有相對人所提出歷年來兩造家族間訴訟明細表可參（見原審卷第189-192頁）。
四、抗告人雖以鄭智銘有盜領永和公司銀行存款6,105萬2,217元情事，伊於106年6月12日召集永和公司臨時股東會，經全體股東2/3以上同意將董事長鄭智銘解任，並據提出起訴狀、臨時股東會開會通知單、陳淑敏及鄭皓中委託書、開會錄音光碟、臨時股東會會議紀錄等為證（見原審卷115-145頁），而主張得依公司法第108條第1項規定，有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，且該董事須經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。經選任之董事與有限公司間屬委任關係，倘股東認該選任之董事有不適任情形，非不得依選任董事之同一方式，即經三分之二以上股東之同意將該董事予以解任等情（最高法院104年台抗字第599號裁定意旨參照）。惟依抗告人所提出之臨時股東會會議紀錄所示，所為解任鄭智銘董事職務之決議，其簽名同意之股東只有抗告人及其妻陳淑敏、其子鄭皓中所委任之代理人張立業律師、謝昀成律師三人而已（見原審卷第145頁），依前述回復至86年8月26日第6次章程修正後之股東出資額狀態，僅有二房鄭智仁600萬元、陳淑敏300萬元、鄭皓中100萬元，合計1,000萬元，依永和公司章程第8條規定公司股東每出資1千元，有1表決權計，並未逾全體股東2/3以上同意。抗告人雖以鄭王燕芳業已受讓周寶菊300萬元、鄭力豪100萬元，合計400萬元出資額（已為相對人所不爭，見原審卷第168頁），並經鄭王燕芳於當日出席臨時股東會表示同意解任鄭智銘董事職務云云，但已為鄭王燕芳於原審提出陳述意見狀表示伊並不同意解任，亦未在會議紀錄上簽名等情（見原審卷第255、261頁），雙方雖各自提出當日臨時股東會錄音光碟及譯文為證，然就此當日臨時股東會為解任意思表示之有爭執法律關係之實體上事項，本應待本案訴訟程序為實體調查，而客觀上鄭王燕芳既未與其他出席股東同在臨時股東會會議紀錄上簽名，復具狀表示伊並未同意解任等情，則抗告人主張已逾全體股東2/3以上同意解任鄭智銘董事之請求原因，難謂已提出有利之釋明。況依永和公司第6次修正章程第6條規定：「本公司置董事三人，推定鄭智銘、鄭智仁、周寶菊為董事，並推定鄭智銘為董事長對外代表公司。」，由鄭智銘任永和公司董事長乃為章程所明定，如解任董事長鄭智銘即屬章程變更，依公司法第113條準用第47條規定「公司變更章程應得全體股東之同意。」，準此，抗告人召集永和公司臨時股東會，既未經全體股東同意將董事長鄭智銘解任，其主張之解任請求似有未合，能否謂有定暫時狀態處分之必要性，已非無疑。
五、抗告人雖另指鄭智銘有盜領永和公司銀行存款6,105萬2,217元情事及虛偽製作1億多元之股東往來負債而有造成永和公司及股東重大損害及急迫之危險云云，僅提出抗告人自命為永和公司法定代理人之起訴狀及所附98年至104年提領款項明細表（見原審卷第115-129頁）及永和公司資產負債表上「業主（股東）往來」項目載有1億430萬元（見原審卷第157頁）為據，惟依社會上一般公司經營實務中，因經營需要，由股東或董事墊借款項供公司資金週轉之需，於家族型公司尤屬常見之事實，抗告人徒以永和公司資產負債表上「業主（股東）往來」項目高達1億430萬元，即謂係屬虛偽不實負債云云，要屬臆測之詞，自嫌乏據。而鄭智銘既為永和公司董事長，由其名義提領公司款項供公司營運所需，本屬當然，抗告人雖指有部分提領款項轉入鄭智銘個人帳戶內云云，但並未據提出相關單據為證，且抗告人既指鄭智銘與永和公司間有股東往來之墊借資金關係，則永和公司與鄭智銘間互有資金進出情形，以清償墊借資金，自非與常情有違，抗告人既未能提出其他證據，空言指稱鄭智銘係屬盜領公司存款云云，亦乏所本。其進而主張如任令鄭智銘繼續擔任永和公司之董事長，將造成永和公司資產持續被掏空之重大急迫損害之危險，並損及其他股東之權利，而請求暫時禁止鄭智銘行使永和公司董事、董事長職權及以董事長身分對外代表永和公司，並選任抗告人為永和公司之臨時管理人之定暫時狀態處分云云，顯屬未能釋明永和公司或其股東如何有重大損害及急迫危險發生之可能。至抗告人指稱永和公司業務不振，連年虧損未分配盈餘或鄭智銘出資額是否係借名登記或曾提議解散公司，並非永和公司經營上重大損害及急迫危險之事由。而鄭智銘雖有虛偽辦理增資，並偽造移轉陳淑敏出資300萬元，以虛偽辦理永和公司之變更登記或縱有拒絕提供公司財務資料予抗告人閱覽等情，乃係鄭智銘與抗告人間大、二房家族為爭奪永和公司經營權之股東個人間權益之糾葛，並非與公共利益相關，且本院權衡鄭智銘與抗告人大、二房家族間持有永和公司之股東出資額比例均分相當，惟大房鄭智銘為公司章程所規定之董事長，抗告人請求本件處分所獲得之利益將遠逾鄭智銘大房家族所受之不利益或損害，且對公司經營亦無重大助益影響等一切主、客觀事項，認本件抗告人之定暫時狀態處分聲請尚欠缺保全之必要性，自不能准許。
六、綜上所述，本件抗告人並不能釋明有定暫時狀態處分之保全必要性，原審因而裁定駁回抗告人之聲請，並無不合。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告，爰裁定如主文。
中華民國106年8月23日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官朱耀平正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國106年8月24日
書記官顧哲瑜