裁判字號：臺灣雲林地方法院104年建字第15號民事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣雲林地方法院民事判決104年度建字第15號原告 蕭志勇 即承洋土木包工業訴訟代理人 楊漢東 律師被告雲林縣褒忠鄉公所法定代理人 張政國 訴訟代理人 高進棖 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾貳萬貳仟柒佰參拾參元，及自民國一０四年八月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾貳萬貳仟柒佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國102年10月4日簽訂褒忠鄉新湖、泰安等村景觀
護欄設施改善工程契約（下稱系爭工程契約），彼等約定由原告施作褒忠鄉新湖、泰安等村景觀護欄設施改善工程（下稱系爭工程），履約期限自原告於開工之日起45日曆天，合約總價款為新臺幣（下同）1,739,990元，嗣變更為1,799,
596元。原告乃於103年2月21日申報開工，被告並委託訴外人金鼎工程顧問有限公司（下稱金鼎公司）負責系爭工程之監造工作。原告於103年12月19日向被告申請系爭工程竣工，惟被告以系爭工程之玻纖仿木材料尚未改善完成，且未申請查驗合格，即擅自施設光能藝術看板之安裝為由，阻止原告完工後申報竣工、驗收之條件成就，並以原告竣工、驗收之條件尚未成就為由，拒絕給付工程款，顯以不正當行為阻止系爭工程給付承攬報酬條件之成就，依民法第101條第
1項規定，視為條件已成就，被告依系爭工程契約約定應給付原告工程款等語，並聲明：
⒈被告應給付原告1,799,596元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告依系爭工程契約所附景觀護欄A、B式細部圖（圖號L1
-3）上玻纖仿木材料規範約定備妥玻纖仿木材料，亦將玻纖仿木材料送請專業檢驗單位進行各項試驗，試驗結果不僅符合上開標準，甚至不乏高於標準者，且金鼎公司於103年3月10日回函明載：「承包商所提送之光能藝術看板材料及玻纖仿木材料送審書一式三份，經本公司審核後符合規定」等語。據此，原告提出之玻纖仿木材料應符合系爭工程契約約定，被告或監造單位不得無故拒絕。且依上開圖說並未記載材料須以表面仿木紋模具成型，亦未規範木紋樣式、紋理、木纖維層厚度、表面不得為光滑面等，是金鼎公司所指係片面增加系爭工程契約所無之條件限制，原告既係以公開招標之系爭工程契約圖說進行核算、投標，被告與監造單位自不得增加原契約所無之條件，要求原告提供不敷成本之材料。⒉關於光能藝術看板材料部分，原告亦依系爭工程契約所附景
觀護欄A、B式細部圖（圖號Ll-3）上光能藝術看板材料規範約定備妥光能藝術看板材料，並將光能藝術看板材料送請專業檢驗單位進行試驗，試驗結果符合上開標準，且金鼎公司於103年3月10日回函明載：「承包商所提送之光能藝術看板材料及玻纖仿木材料送審書一式三份，經本公司審核後符合規定」等語。又金鼎公司於同年7月5日發函指原告提送樣品發光層與反光層相反云云，與慣例有所不合，惟原告為求系爭工程進度順利，仍遵照金鼎公司指示重新提送光能藝術看板材料，並提供三種字樣與顏色供被告及金鼎公司選樣，金鼎公司於同年7月16日回函選擇形式二、藍色字體，且未提及樣品有何不合格之處，顯見原告所提出之光能藝術看板材料已符合系爭工程契約約定。詎金鼎公司於同年8月
8日竟再發函改稱樣品有反光層易剝落、半透明罩光層厚度不足以保護反光層免於剝落等缺點云云，實難令人信服，況金鼎公司未說明其檢測所用方式、儀器及結果，即率謂原告提出之光能藝術看板不符規範，顯係監造單位以契約無規範之內容刁難原告。
⒊被告招標公告之規範並無記載玻纖仿木之材料要有仿木「紋
」，依工程慣例，原告只能依照招標公告施工，既然規範沒有規定玻纖仿木要有仿木紋，原告不但不必使用有仿木「紋」之玻纖材料，且不可以用有仿木紋之玻纖材料。因為招標公告之設計規範完全沒有玻纖仿木材料必須有木紋或木紋之深度必須多少之記載，原告不可能擅自施作有木紋之材料，否則完工後無法驗收。
⒋被告公告之招標規範並未要求玻纖仿木材料之顏色必須一體
成型、不得使用油漆著色。依工程慣例，工程使用之材料若未規定材料顏色必須為一體成型之原色，即可用油漆或烤漆方式著色。故原告當時得標被告公開招標之二件工程，另一件工程名稱為「褒忠鄉埔姜崙公墓圍籬美化改善工程」使用之玻纖仿木也是沒有規定必須以一體成型方式著色，故原告施工方式也是以油漆方式著色，被告也已驗收付款。為何被告就相同於該件工程規範之系爭工程，卻要求增加招標規範所未規定之「要有木紋」、「不得以油漆著色」之限制？被告之要求有違背行政程序法第6條有關行政行為不得有差別待遇之規定。況且原告所使用之顏色是得標後、送審前才由被告選定顏色，被告之招標公告並未確定顏色，故並無金鼎公司設計之原色可言。原告以油漆方式著色，並無違背招標規範。
⒌被告另委託訴外人聚德技術顧問有限公司設計之「褒忠鄉埔
姜崙公墓圍籬美化改善工程」也是有設計使用玻纖仿木材料，該件工程明文規定須使用之玻纖材料均與系爭工程完全相同，並未特別規定玻纖仿木材料著色方式不得以油漆著色，原告在該件工程也是用油漆方式著色，並已由被告驗收付款。為何被告就本件相同於該件之規範卻有不同於該件之要求？⒍系爭工程在原告送審時，金鼎公司以原證4之公文通知通過
審查。事後金鼎公司又以原證5之公文通知原告再行送審時，金鼎公司也沒有爭執原告不得以油漆著色之問題，只是爭執原告使用之材料必須有「仿木紋」之問題，而是到了原告要施工時，金鼎公司才又多出爭執原告不得以油漆著色之問題，故原告施工使用之材料均照規範要求之標準。
⒎依鑑定意見可證玻纖仿木未能獲得被告委託之監造單位同意
審查，並非原告送審之材料有不符契約約定之設計規範，故原告完成施作之玻纖仿木並不會有無效作業之問題。被告委託之監造單位就光能藝術看板材料之審查過程，亦有刻意作與契約規範不符之刁難而造成延宕之事實。依玻纖仿木及光能藝術看板之送審過程，若非因可歸責於被告之履行輔助人（監造單位屬被告履行契約之使用人）之刁難而造成延宕，原告全部送審、施作時間絕對可在103年7月9日前全部完工，絕不會就光能藝術看板部分拖到103年10月15日才通過送審，後於103年12月間才完成施作；玻纖仿木部分也不會拖到103年6月30日才施工（103年7月3日完工），該延宕之時間，不應歸責於原告，應歸責於被告，不可列入計算為原告開工後之施工期間。就光能藝術看板及玻纖仿木部分，若通過送審後，原告備料大約只需7天、施工大約只需3天即可完工，故103年6月9日、10日、11日、12日、14日、15日、17日、21日、22日、24日、25日；同年7月23、24日等13天，雖被告主張不符合下雨天不計工期之條件，但若依債務人就債務不履行之歸責事由要件而論，既原告就送審之通過審查及後續之施作完工之延宕、逾期並無可歸責事由，被告無權對原告主張逾期之罰款，蓋原告無債務不履行之可歸責事由。
⒏原告之玻纖仿木材料確係向大來元企業有限公司（下稱大來
元公司）訂購，但並非在103年7月25日才訂購，該日期應係原告簽發給大來元公司之貨款支票兌現日期。蓋依監造單位如被證5-3函所附現場施作照片可見，原告就玻纖仿木之工項在103年6月間實已有施作之事實，僅遭監造單位反對，故原告之玻纖仿木材料，不可能至103年7月25日才進貨。況設計圖說記載每片玻纖仿木之長度應為2公尺，並非8公尺，故送審過程監造單位不曾以原告送審之玻纖仿木材料不符每片8公尺為由退審。
⒐本件光能藝術看板應於103年4月8日原告為第2次送審時
，即應符合系爭契約規範而通過審查；被告及其監造單位在該次及往後之審查所提出要求修改之內容，均非關契約規範之標準，而係審查單位主觀、甚或刻意刁難之內容，例如同一面看板上之字體有大字、小字，審查單位要求原告修改到最後係大字用一種字體，小字則係用另一種字體，其通過審查之標準或規範究為何？又光能藝術看板雖於103年10月15日通過審查，但遲至同年12月18日才開始施作並於同月19日完工之原因，係因監造單位一再以玻纖仿木欄杆未通過審查即不准將光能藝術看板施作於欄杆上為由，阻止原告先安裝已審查通過之看板。原告當時係慮及玻纖仿木之材料爭議問題既已向行政院公共工程委員會申請調解，乃就已通過審查之光能藝術看板暫時擱置，未立即進場施作。後因玻纖仿木材料爭議之調解案無法順利取得結果，原告在該調解案結束後才不得不繼續進行光能藝術看板之施作。
二、被告則以：㈠系爭工程尚未經驗收程序，亦未辦理結算，未達契約付款之條件：
⒈原告雖於103年12月19日向被告申請系爭工程竣工，但監造
單位認定因仿木欄杆缺失尚未改善完成、檢驗合格前不同意原告申報竣工，則依系爭工程契約第10條第4項、第15條第
2項之約定，系爭工程未經驗收程序，未達請款條件。⒉原告多次提送之玻纖仿木材料，就廠商自行送驗之試驗報告
部分符合圖說規範，但就「樣品實物審查」，則經監造單位審查不合格，主要原因為：⑴所送樣品皆為「光滑面」未符圖說及業主需求；⑵契約及設計圖說要求其材質為「玻纖材料本身即為仿木色」，但原告提供實體樣品之表面為油漆上色無仿木效果，非設計材料本色，材質不符原始設計標準；⑶如系爭工程契約所附之單價分析表，其上已編列有「玻纖材料模具損耗」，可知原設計玻纖材料為表面仿木紋模具成型者，非以油漆仿繪。故原告所提送之玻纖仿木材料非原材質本色，係以油漆仿繪，未達視覺傳達效果，更不耐用，於
104年2月2日現場會勘時即發生油漆剝落現象，提送材料與設計之材質顯然不同。況本色為仿木色之玻纖仿木材料，市場上非難以取得，則監造單位不同意原告申報竣工，顯係因可歸責於原告之違約事由。
⒊因原告使用未經審查合格材料，經限期拆除未拆除、違反材
料事先送審合格始得進場施作之義務，及至103年7月8日止工期44日，系爭工程預定進度為97.77%，然實際進度為8.53%，延誤履約期限情節重大，故被告依系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、9、11、13款之約定，於104年2月2日終止系爭工程契約，並通知原告應於104年5月28日至被告處辦理點交結算用印，而結算金額為155,922元。
㈡系爭工程契約竣工日為103年7月9日，而自103年7月10
日起至104年2月2日被告終止系爭工程契約止，原告合計遲延208日，依系爭工程契約第17條第㈠項第1款規定，就未完成項目部分計算，違約金合計為1,025,648元【計算式：（1,799,596－155,922）×0.003×208＝1,025,648，元以下4捨5入，以下均同】，因已逾同條第㈣項契約總價20%之上限額，是原告應給付被告之違約金為359,919元，並依同條第3項約定由被告應給付原告此部分工程款項中抵扣，經扣抵後，因已逾上開結算金額155,922元，故原告就系爭工程而言已無工程款可領。
㈢系爭工程中之光藝能看板，並非獨立工項，而係含於「景觀
護欄工項」內，監造單位於103年9月22日審查通過「排版版面字樣及顏色」，但因玻纖仿木材料審查未過而未准予施作，然原告事後卻自行施作完成，故監造單位未辦理結算計價。
㈣關於玻纖仿木材料之「仿木」，係指「摹擬木材年輪之幾合
纖維紋路」，亦即在外觀上至少需有達到「仿木」之視覺效果。如原證19之設計圖說，其文字上雖無「仿木紋」字語，然從設計圖上「仿木格柵側立面圖」之設計圖樣，其上已劃有斜線，及玻纖材料欄「5.玻纖材料尺寸及平均厚度需在±5%，方為合格產品」等，可知設計上確有要求木紋路。
㈤原告並未提供施工日誌或施工日報表可供稽查，被告無法確
切判斷實際施作日期。依被證5-1至5-3及原證16函文判斷可知，原告雖曾於103年6月30日申報檢驗玻纖仿木欄杆，同年12月19日申報竣工，惟因未事先通過材料審查即逕行施作，監造單位無從依約監造及記錄，故無從判斷原告究係「何時進場施作」、「有無全部施作完成」、「是否符合申報竣工」等契約要件。而本件被告及監造單位要求原告提出實體樣品供審查，符合契約規範，監造單位依其專業認定原告之樣品無「仿木之視覺效果」而未予通過，有何刁難之處？玻纖仿木材料已屬常見之公共工程建材，無特殊性，何以原告始終拒絕提出「具有仿木視覺效果之玻纖材料」？況原告就光能藝術看板送審不符規範之事項，皆尚能逐一改善以通過審查，可見並無刁難情事。
㈥依原告所擬經監造單位及業主審查核備系爭工程之施工計晝
書及品質計晝書可知，原告爭執景觀欄杆之材料審查程序，然在施工前、中即履約期間，卻未曾按計晝書記載方式提出相關作為；原告於施工前已確知景觀欄杆之材料為具有「仿木效果之玻纖方管」，然比對現場實際施作者乃毫無仿木效果，明顯不同；原告未經材料審查合格程序即貿然進場施作，與計畫書約定不符，明顯違約。另本件原告並未依上開施工計晝書、品質計晝書及系爭工程契約完成全部工項、提送合格之竣工圖表，申報竣工亦遭否准，監造單位及業主亦未按約定進行初、複驗，亦未移交工作物給業主點收及提送經監造單位審核過之工程結算明細表，尚無由基於契約關係請求給付工程款。
㈦關於玻纖仿木材料及光能藝術看板材料之審查，金鼎公司雖
以原證4之函文函請被告准予備查，然經被告審核後，金鼎公司僅交付通過審查材料實驗相關文件，未依約提供實體樣品審查結果，故被告認定審查程序尚非完備，金鼎公司即以原證5之函文要求原告依修正意見再行送審，蓋依系爭工程契約編號L01設計圖說「工程一般說明」第8點之規定，已明確規範原告負有材料送審合格始得施作之契約義務，被告得依約要求原告提出材料送審資料；而就上開二材料之送審，被告於當時並未同意核備即原告尚未履行完成其「材料審查合格」之義務，原告以該函文主張材料業經審查合格，係誤解契約規範。
㈧系爭工程契約設計圖說（圖號Ll-3)已明確約定欄杆材料及
顏色為玻纖仿木材料，且進場前應提送一年內有效試驗報告送審及樣品供審查，縱事後須變更設計，亦僅得依法令規定及系爭契約規範辦理，豈能逕由契約外第三人（社區）決定顏色。玻纖仿木材料審查既不合格原告卻仍自行強行施作，依系爭工程契約規定就擅自施工部分應拆除重做，自無政府採購法及系爭工程契約所規定施作完成之適用，原告縱已施作，其施作日期及完工日期仍與契約規定不符，應認屬無效作業（即違約或契約外之行為）。再者，原告如對監造單位或被告就玻纖仿木材料之審查有爭議時，應循申請履約爭議調解程序解決後再施作（若調解或仲裁有理由亦可扣除調解或仲裁期間之工期），非可自行擅自進場施作。而原告固曾申請履約爭議調解，卻因不同意申訴審議委員建議之減價驗收方案即撤回申請，亦未依此聲請仲裁，棄法律途徑不顧，自應承受此違約之契約責任及其不利益。另光能藝術看板屬玻纖仿木欄杆工項之一部分，故須於玻纖仿木材料審查合格後始得進場施工；原告違約逕行施作玻纖仿木欄杆本即應拆除重作，而光能藝術看板附著於不合格玻纖仿木護欄應認仍屬無效施作，故103年12月18、19日進場作業屬無效時間，亦無從單獨計價。
㈨103年7月23日、24日經監造單位審查因已逾系爭工程期限
，故不予辦理申請雨天不計入工期；且依據交通部中央氣象局逐日氣象資料，103年7月23日降雨量53.5㎜、103年7月24日降雨量5.5㎜，均未達中央氣象局定義之大雨標準。
㈩大來元公司主要營業項目為水器材料及消防安全設備，並無
玻纖材料。又如被證30-2應收帳款明細表其上日期欄「103/07/25」、品名欄「護欄-上蓋」、「裝飾件」、「五金底座」、「護欄」、「發光板」之記載，可知大來元公司主要營業項目為照明設備；原告之玻纖仿木欄杆，亦非在竣工期限內施作完成。再如被證30-3出廠証明書其上型號欄固有「2M護欄（含立柱、門板、柱頭五金件、發光板90片）」、數量92組等記載，惟系爭工程並無「門板」工項，且設計圖說為「8M護欄（5M+3M）」非2M，原告即非按圖施作。況原告已因本採購事件，遭被告以廠商延誤履約期限情節重大為由，依政府採購法第103條規定上網刊登政府公報，原告對此迄未提出異議及申訴。
關於玻纖仿木欄杆部分，目前呈現基座破損，欄杆接合處有
油漆剝落、龜裂，整體欄杆有上漆不確實、油漆顏色不一等瑕疵，雲林縣建築師公會鑑定報告書對此既未採證更未表示意見，反稱其材質及上漆方式優於設計圖說；另鑑定人稱多次至現場會勘，報告書內卻無任何會勘照片及記錄，足見該鑑定意見明顯避重就輕、欠缺專業，尚非客觀真實，並無可採等語置辯，並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願以現金或同額之臺灣銀行發行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於102年10月4日簽訂系爭工程契約，履約期限自被告
通知日起10日內開工，並於開工之日起45日曆天竣工，合約總價款為1,739,990元，嗣變更為1,799,596元。
㈡被告於103年2月14日通知原告於通知日起10日內申報開工
，原告乃於103年2月21日申報開工，經被告同意核定後，系爭工程施工期限自103年2月21日起至103年4月6日止。嗣因系爭工程施作所需土地部分因屬南投林區管理處所有，被告乃通知原告自103年3月7日起停工，後因取得該管理處土地使用同意書，而於103年6月5日通知原告自同月
9日起復工，並依約為系爭工程延期共計94日曆天，是依系爭工程契約約定之竣工日為103年7月9日。
㈢原告於103年12月19日向被告申請系爭工程竣工，惟經被告
以系爭工程之玻纖仿木材料尚未改善完成，且未申請查驗合格，即擅自施設光能藝術看板之安裝為由，而未予同意原告申報完工一事。
㈣被告依系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、9、11、13款
之約定，而於104年2月2日終止系爭工程契約。㈤被告僅認定原告業已施作系爭工程完成之工項為基礎設置、
舊有欄杆拆遷工項，而點交結算原告已施作完成系爭工程之假設工程費7,353元、新湖社區景觀護欄工程中之基礎工程131,077元，小計138,430元，暨品質管理作業費（約0.5%）686元、勞工安全衛生設備費（約0.67%）924元、環境清潔費（約0.2%）276元、包商管理利潤及保險費（約6%）8,175元、營業稅（約5%）7,431元，小計17,492元。上開小計部分，經合計為155,922元。原告拒絕在被告製作之工程點交結算書上核印。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告施作系爭工程之玻纖仿木材料是否符合系爭工程契約之
約定？㈡被告依系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、9、11、13款
之約定，而終止系爭工程契約，是否合法？㈢如認被告終止系爭工程契約不合法，除被告應給付原告上開
155,922元外，原告尚可請求被告給付系爭工程之款項為何？㈣如認被告終止系爭工程契約合法，則原告可得請求被告給付
已施作完成之系爭工程款項究為何？被告再以原告遲延履約為由，而主張依系爭工程契約第17條第1、4項約定扣罰原告違約金上限359,919元，並依同條第3項約定由其應給付原告此部分工程款項中抵扣，經扣抵後，即無庸給付此部分原告業已施作完成之工程款項，是否有理由？
五、茲論述如下：㈠原告施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可資參照。
⒉原告主張其施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約
之約定等語，為被告所否認，揆之上開說明，自應由原告就此主張之情節先負舉證責任。經查，原告主張其施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定等語，業據其提出系爭工程契約、玻纖仿木材料送審資料、金鼎公司103年
3月10日一０三鼎顧南字第1030310001號函為證，復經本院檢送本件卷證、系爭工程契約等囑託社團法人雲林縣建築師公會鑑定原告施作系爭工程之玻纖仿木材料是否符合系爭工程契約之約定等情，社團法人雲林縣建築師公會遂指派鍾松晉建築師鑑定，並作成「臺灣雲林地方院104年度建字第15號給付工程款事件鑑定報告書」（下稱系爭工程鑑定報告)，依系爭工程鑑定報告第8大項第㈣項所載：「⒈原告施作完成系爭工程之玻纖仿木材料、光能藝術看板是否符合系爭承攬契約之約定？⑴本件系爭承攬契約、單價分析表、圖說中，針對玻纖仿木材料、仿木方管、光能藝術看板等工項之施作，係以圖說編號L1-3為規範如附件㈢所示。而該圖說就玻纖仿木材料、仿木方管部分，僅有針對尺寸、強度、抗紫外線之物理性能為規範，並未針對其質感(texure)、顏色為細部規範。⑵玻纖仿木部分：本鑑定人於105年5月11日會勘時，經取下貴院卷第頁照片所示之現場方管缺角，經現場檢視結果，確認為玻纖材料無誤。本件原告施作之玻纖材料，依原告提供之送審SGS試驗資料如附件㈥所示，對照該圖說之要求，物理性上均符合且優於該圖說之要求如表八-1所示。本件原告施作之玻纖方管，經本鑑定人現場檢視，表面並無明顯不規則線條及高低起伏之質感（texture）。但該圖說就玻纖仿木材料、仿木方管部分，原未針對其應具備如何之質感（texture)為細部規範，已如上述，則在無細部規範可資比對下，本件玻纖方管是否已具有仿木之外觀，即無客觀標準可資比對，而涉及個人主觀、美感，此非本鑑定人可遽予表示意見之範圍。綜上，原告施作完成系爭工程之玻纖仿木材料，是否符合系爭承攬契約之約定，請貴院本於上開資料為認定。」等文，有系爭工程鑑定報告附卷可考，被告雖否認此部分鑑定之真正，惟上開鑑定係本院要審認原告施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定等情，乃檢附系爭工程契約、本件全部卷證資料等，函請社團法人雲林縣建築師公會予以鑑定，而被告迄不能提出上開鑑定報告有何錯誤或不妥，自堪信該鑑定結果為真實，被告空言否認該鑑定之真實，自不可採。則依該鑑定結果，足見系爭工程之玻纖仿木材料除仿木質感外，其物理性上均符合且優於系爭工程圖說中之圖號L1-3之規範。
⒊又遍觀系爭工程契約、工程預算書、預算明細表、單價分析
表、圖說所示內容，兩造僅於系爭工程圖說中之圖號L1-3有所約定系爭工程之玻纖仿木材料施作規範，其餘均付之闕如，而依系爭工程之圖名景觀護欄A、B式細部圖、圖號L1-3所載：「一、玻纖維仿木材料規範：⒈玻纖維仿木材料須經CNS-4396抗拉強度試驗，能負荷2000kgf/c㎡以上始能有破壞現象，以提高安全性。⒉玻纖仿木材料須經CNS-12780抗彎強度試驗，能負荷2000kgf/c㎡以上始能有破壞現象，以提高安全性。⒊玻纖仿木材料須經CNS-4447吸水率試驗，吸水率在0.9%以下，以提高耐久性。⒋玻纖仿木材料須經ASTM-G154-06測試耐紫外線照射試驗，經測試1500小時後，表面無膨脹、龜裂、剝離現象，且抗拉強度及抗彎強度折減率不得高於10%，方為合格產品。⒌玻纖仿木材料尺寸及平均厚度須在正負5%內，方為合格產品。」，有系爭工程圖說中之圖號L1-3附卷可考，是依該圖號L1-3所載內容，兩造至多僅就原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範）而已，別無就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約定（規範）至明。
⒋再參酌系爭工程鑑定報告第8大項第㈣項第⒉至⒋小項所載
：「依原告所提出之居民陳情書如附件㈨及保護漆之出廠證明如附件㈩所示，可認原告施作之玻纖欄杆，有事後以保護漆塗抹之情形。」、「本案玻纖欄杆僅係經事後塗抹保護漆，但其材料外觀或性質並未因此改變，至於是否油漆之後有無符合系爭工程所約定仿木，以居民陳情書中陳述『有關褒忠鄉新湖、泰安等景觀護欄設施改善工程乙案，其新設欄杆之位置予外觀須為社區內既有木做欄杆……經與社區居民研議後結果，故採用編號2之顏色』為例，居民要求與現有木作欄杆顏色一致。仿木無客觀標準可資比對，且合約圖說亦未詳述，而涉及個人主觀、美感，此非本鑑定人可遽予表示意見之範圍。」、「本件玻纖欄杆出廠時以抗UV1500小時試驗之油漆保護，僅只事後經塗抹保護漆（SGS抗UV1000小時試驗報告詳附件），但其材料之外觀或性質並未因此改變，已如上述。且因事後有加塗保護漆，其耐用度及耐用年限均將因此而提升（按：玻纖雖然強度高、耐久性佳、重量輕、具有高度設計性、容易搬運安裝、維護及碳排量低，但本須定期塗裝保護漆為保養，以抗紫外線照射俾得延緩老化）。」，有系爭工程鑑定報告附卷可按。則依該鑑定結果，可見原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料，該材料出廠時即以抗UV1500小時試驗之油漆保護，後因新湖、泰安等社區居民要求外觀需與社區內既有木作欄杆顏色一致，原告乃依研議結果採用編號2之顏色，而事後塗抹保護漆（SGS抗UV1000小時），惟此舉並不因此改變系爭工程之玻纖仿木材料外觀或性質，且耐用度及耐用年限均將因此而提升等情甚明。
⒌則綜上所述，原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性既
符合上開圖號L1-3所載玻纖仿木材料規範，且因新湖、泰安等社區居民要求外觀需與社區內既有木作欄杆顏色一致，原告乃依研議結果採用編號2之顏色，而事後塗抹保護漆（SG
S抗UV1000小時），惟此舉並不因此改變系爭工程之玻纖仿木材料外觀或性質，且耐用度及耐用年限均將因此而提升，而在兩造就系爭工程之玻纖仿木材料之質感別無所約定（規範）之情況下，自堪認原告施作系爭工程之玻纖仿木材料業已符合系爭工程契約之約定才是，被告置辯稱原告施作系爭工程之玻纖仿木材料未有仿木紋，僅事後在表面上塗漆，而與系爭工程契約之約定不符合等語，乃係增加契約條款所無之限制即玻纖仿木材料之質感，自不足採取。是原告主張其施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定等語，尚非子虛，堪予憑採。
⒍被告雖辯稱系爭工程之玻纖仿木材料，所謂仿木係指摹擬木
材年輪之幾合纖維紋路，亦即在外觀上至少需有達到仿木之視覺效果，且依系爭工程單價分析表之工料項目玻纖材料模具就此亦有所編列，是系爭工程之玻纖仿木材料確有約定需有仿木紋路，而原告施作系爭工程之玻纖仿木材料並無仿木紋路之效果，被告自得拒絕給付此部分承攬報酬予原告等語，然經本院向行政院公共工程委員會函詢：⑴何謂玻纖仿木材料？玻纖仿木材料依公共工程之慣例、公共工程採購契約範本，是否需就仿木部分有所約定表面必須有不規則之木纖維紋路、木紋式樣、木紋紋理、木紋層厚度若干之情？⑵如附件所示單價分析表（本院卷一第95至97頁）、圖說（本院卷一第99至105頁、第225頁）是否符合玻纖仿木材料之公共工程慣例、公共工程採購契約範本之約定？行政院公共工程委員會函覆稱：『……⒈查本會公共工程技術資料庫並無就「玻纖仿木材料」訂定施工綱要規範、單價分析內容及基本圖說等。另查經濟部標準檢驗局公告之「CNS7397玻璃纖維製品檢驗法」、「CNS12776玻璃纖維強化塑膠檢驗法總則」，亦無針對玻璃纖維材料製品之纖維紋路、式樣、紋理等訂有相關標準或檢驗方法。⒉本會訂頒之「工程採購契約範本」並無玻纖仿木材料相關內容。……」，有行政院公共工程委員會104年12月28日工程企字第10400389320號函附卷可按，足見公共工程慣例、公共工程採購契約範本等並未就玻纖仿木材料有所規範甚明，被告陳稱所謂仿木係指摹擬木材年輪之幾合纖維紋路，亦即在外觀上至少需有達到仿木之視覺效果等語，要乏所據，殊無可採。
⒎何況，依系爭工程鑑定報告第8大項第㈠項、第㈨項第⒊小項所載：『⒈現行CNS國家標準，並無仿木之定義與標準。
且行政院公共工程委員會業以104年09月30號函覆貴院略以：經濟部標準檢驗局並無針對玻璃纖維材料製品之纖維紋路、式樣、紋理訂有相關標準或檢驗方法。另公共工程委員會之公共工程技術資料庫，並無就「玻纖仿木材料」訂定施工綱要規範、單價分析內容與基本圖說，且「工程採購契約範本」亦無玻纖仿木材料相關內容等語。⒉本件系爭承攬契約、單價分析表、圖說中，針對玻纖仿木材料、仿木方管等工項之施作，係以圖說編號L1-3為規範如附件㈢所示，但上開契約、分析表及圖說中，並未針對仿木為何加以定義。…』、『原告與被告的爭議事項為玻纖欄杆表面質感是否為「仿木」，本案仿木欄杆材質為玻纖無誤，合約內容亦無對「仿木」的規定，原告主張應全數給付。但被告監造單位主張在預算明細表及單價分析（表圖附十二-3)中，有「玻纖材料模具損耗」編有175元/m之費用。事實上，無論玻纖仿木欄杆表面如何，製作過程都會有「玻纖材料模具損耗」。』，有系爭工程鑑定報告附卷可考。則依該鑑定結果，足見系爭工程契約、單價分析表、圖說別無約定（規範）玻纖仿木材料，其中有關仿木之定義，僅於系爭工程圖說中之圖號L1-3就系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範）而已，且無論系爭工程之玻纖仿木材料之表面如何，製作過程均會有玻纖材料模具損耗之情，被告徒以工程慣例所謂仿木，係指外觀上至少需有達到仿木之視覺效果，且系爭工程單價分析表之工料項目玻纖材料模具就此亦有所編列為由，辯稱系爭工程之玻纖仿木材料確有所約定需有仿木紋（路），而原告施作系爭工程之玻纖仿木材料並無仿木紋（路）之效果，被告自得拒絕給付此部分承攬報酬予原告等語，核與系爭工程契約、單價分析表、圖說之約定相互扞格，乃係增加系爭工程契約等所無之約定，要難採信。
⒏證人即金鼎公司專業經理陳俗固到庭具結稱：系爭工程係
由金鼎公司設計、監造，系爭工程之玻纖仿木材料係規範於系爭工程契約圖說L1之3，及單價分析表第2頁工料項目第
2項至第6項。所謂玻纖仿木材料，係指其成份、材質是以玻璃纖維材質，只是表面有仿木之效果。所謂仿木即為看起來有木頭的感覺，當時有跟原告表示只要表面上看起來有木頭的感覺，而材質部分是符合L1之3之規定即可。至於原證
4之函文係金鼎公司新進職員誤發，金鼎公司發現時，伊隨即電告原告誤發情事，然原告不接受。原證5之函文所載未符合圖說部分，係指未符合L1之3之圖說，雖然該圖說上並沒有繪製仿木，但仿木有一般工程慣例的定義，也就是要有仿木頭或木紋之感覺才可，而原告檢送樣品及實際施作系爭工程之玻纖仿木材料均為表面層為油漆、光滑面，並無木紋感覺，不符合約定等語，然公共工程慣例、公共工程採購契約範本等並未就玻纖仿木材料有所規範，且系爭工程契約、單價分析表、圖說別無約定（規範）玻纖仿木材料，其中有關仿木之定義，僅於系爭工程圖說中之圖號L1-3就系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範），而未就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約定（規範），已如上述，故證人陳俗上開證述要與系爭工程契約、單價分析表、圖說約定有違，自不足採信。
⒐何況，依證人陳俗所證：彰化縣○○鄉○○○○道綠色廊
道（第五期）工程設計時有將仿木之剖面圖列出，且為該案之業主所採用，才會在圖說列入仿木之剖面圖，而系爭工程之圖說，也應該有類此之剖面圖，但因為沒有列入，所以才會造成兩造此部分之糾紛等語，足見系爭工程之設計、監造單位金鼎公司漏未將系爭工程之玻纖仿木材料之質感列為系爭工程約定（規範）之一部分，致被告無從將此列為契約內容之一部分，並進而與原告成立此部分合意等情至明。則在兩造僅就原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範），別無就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約定（規範），而系爭工程之玻纖仿木材料之質感既無客觀標準可資比對，且圖說亦未列入仿木之剖面圖之情況下，被告自不得強將其個人主觀、美感之仿木感覺，加諸在原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料上，並進而指摘原告施作系爭工程之玻纖仿木材料別無其所認摹擬木材年輪之幾合纖維紋路，更以此為由，而不予給付此部分承攬報酬予原告，如此，豈非事理所平？⒑被告再辯稱依系爭工程契約第11條第2項、系爭工程圖說L1
-3玻纖仿木材料規範第⒍項、系爭工程一般說明第7點等約定，原告在施作系爭工程之玻纖仿木材料前，需先提送一年內有效試驗報告送審及樣品供審查同意後，始得進場施作，詎原告竟未經審查同意，即逕自進場施作，被告自得拒絕給付承攬報酬予原告等語，固據其提出系爭工程契約、系爭工程圖說L1-3、金鼎公司103年03月17日一０三鼎顧南字第1030317001號函、103年4月7日一０三鼎顧南字第1030407001號函、103年6月20日一０三鼎顧南字第1030620001號函、103年7月1日一０三鼎顧南字第1030701002號函、被告
103年3月24日褒鄉建字第1030002331號函等為證，而依上開函文所示內容，乃原告歷次檢送系爭工程之玻纖仿木材料樣品予金鼎公司，金鼎公司均以原告檢送之樣品表面層為油漆、光滑面，並無木紋，不符合約定為由，而要求原告提送符合仿木面之樣品再行審查，原告為此遂請求被告召開工程材料審查會議，及申請停工，然遭被告以經金鼎公司評估無召開之需求為由，而未召開工程材料審查會議，並函請原告儘速依金鼎公司舉列缺失妥為改善，及排除爭議歧見，避免遭處逾期違約金及履約保證金，原告為免遭被告罰處逾期違約金及履約保證金，遂逕自進場施作未經審查通過系爭工程之玻纖仿木材料等情，可見原告此舉固不符合系爭工程契約第11條第2項、系爭工程圖說L1-3玻纖仿木材料規範第⒍項、系爭工程一般說明第7點等約定。然依上開所述，在兩造僅就原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範），別無就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約定（規範），而系爭工程之玻纖仿木材料之質感既無客觀標準可資比對，且圖說亦未列入仿木之剖面圖之情況下，監造單位金鼎公司及被告自不得強將其個人主觀、美感之仿木感覺，加諸在原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料上，惟監造單位金鼎公司及被告卻以增加契約條款所無之限制即玻纖仿木材料之質感為由，而屢就原告所提符合系爭工程約定（規範）物理性之系爭工程之玻纖仿木材料不予審查通過。甚至在原告請求被告召開工程材料審查會議，被告亦認無召開之需求，而未予召開，致無從解決此項工項材料之爭議，原告復又將面臨高額逾期違約金及沒入履約保證金之情形下，遂逕自進場施作未經審查通過符合系爭工程約定（規範）物理性之玻纖仿木材料，並依新湖、泰安等社區居民要求，而依研議結果採用編號2之顏色，事後塗抹保護漆，此乃不可歸責於原告，被告徒以上開情詞為由，置辯稱原告竟未經被告審查同意，即逕自進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，被告自得拒絕給付承攬報酬予原告等語，實有違誠信，要難憑採。
㈡被告主張依系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、9、11、13款之約定，而終止系爭工程契約，並不合法。
⒈系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、9、11、13款約定：
「㈠廠商（按為原告）履約有下列情形之一者，機關（按為被告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……⒏無正當理由而不履行契約者。⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。…⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…⒔違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」，先予敘明。
⒉被告辯稱原告使用未經審查合格材料，即逕行進場施作系爭
工程之玻纖仿木材料，經限期拆除而未拆除，並違反系爭工程契約第11條等約定需經審查合格後始得進場施作之義務，且截至103年7月8日止，共計工期44天，預定進度為97.77%，實際進度8.53%，延誤履約期限情節重大，被告業已於
104年2月2日終止系爭工程契約等語，雖據其提出金鼎公司103年7月1日一０三鼎顧南字第1030701001、1030701002號函、103年7月8日一０三鼎顧南字第1030708001號函、被告103年7月31日褒鄉建字第1030006705號函等為證，然依系爭工程契約、圖說等約定（規範），兩造僅就原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性有所約定（規範），別無就系爭工程之玻纖仿木材料之質感有所約定（規範），而系爭工程之玻纖仿木材料之質感既無客觀標準可資比對，且圖說亦未列入仿木之剖面圖之情況下，監造單位金鼎公司及被告自不得強將其個人主觀、美感之仿木感覺，加諸在原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料上，惟監造單位金鼎公司及被告卻以增加契約條款所無之限制即玻纖仿木材料之質感為由，而屢就原告所提符合系爭工程約定（規範）物理性之系爭工程之玻纖仿木材料不予審查通過。甚至在原告請求被告召開工程材料審查會議，被告亦認無召開之需求，而未予召開，致無從解決此項工項材料之爭議，原告復又將面臨高額逾期違約金及沒入履約保證金之情形下，遂逕自進場施作未經審查通過符合系爭工程約定（規範）物理性之玻纖仿木材料，並依新湖、泰安等社區居民要求，而依研議結果採用編號2之顏色，事後塗抹保護漆，此乃不可歸責於原告，已如前述，自難認原告有被告所指使用未經審查合格材料，即逕行進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，經限期拆除而未拆除，並違反系爭工程契約第11條等約定需經審查合格後始得進場施作之義務等情。再被告又以此情為由，認原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料屬不合格品，而不計入系爭工程進度計算，並進而辯稱系爭工程截至103年7月8日止，共計工期44天，預定進度為97.77%，實際進度8.53%，原告延誤系爭工程履約期限情節重大等語，亦屬無據，是被告辯稱依系爭工程契約第21條第㈠項第5、8、9、11、13款約定，而終止系爭工程契約等語，並非合法。則被告繼以終止系爭工程契約為由，拒絕給付原告系爭工程款項，並無理由。
㈢被告終止系爭工程契約不合法，原告依系爭工程契約之約定
，可向被告請求給付系爭工程款項1,799,596元，於扣除保固保證金53,988元後之數額為1,745,608元。
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又依系爭工程契約第5條第1項第3款、第15條第
2項分別約定：「驗收後付款：除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後30日（由機關於招標時載明；未載明者依第4目之規定）內，一次無息給付尾款。」、「驗收程序（由機關擇需要者於招標時載明）廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位／工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位／工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。……工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。廠商未依機關通知派代表參加驗收者，除法令另有規定外（例如營造業法第41條），不影響驗收之進行及其結果。如因可歸責於機關之事由，延誤辦理驗收，該延誤期間不計逾期違約金；廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。」，再按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第101條第1項定有明文。
⒉承上所述，原告施作系爭工程之玻纖仿木材料之物理性符合
上開圖號L1-3所載玻纖仿木材料規範，且因新湖、泰安等社區居民要求外觀需與社區內既有木作欄杆顏色一致，原告乃依研議結果採用編號2之顏色，而事後塗抹保護漆，惟此舉並不因此改變系爭工程之玻纖仿木材料外觀或性質，且耐用度及耐用年限均將因此而提升，而在兩造就系爭工程之玻纖仿木材料之質感別無所約定（規範）之情況下，自堪認原告施作系爭工程之玻纖仿木材料業已符合系爭工程契約之約定。又原告於103年12月18、19日進場施作系爭工程之光能藝術看板，該光能藝術看板符合系爭工程契約約定，亦據系爭工程鑑定報告第8大項第㈣項第⑶小項鑑定結果認：「光能藝術看板部分本鑑定人於本件會勘時，亦已確認現場之看板，係屬鋁板烤漆後塗上本體螢光顏料無誤。本件原告施作之光能藝術看板，依原告提供之送審SGS試驗資料如附件㈦所示，對照該圖說之要求，物理性上均符合且優於該圖說之要求如表二所示。原告施作之光能藝術看板，經本鑑定人現場檢視，係符合該圖說所要求之形式及功能，亦無完成品出現均勻度及光潔度不佳、或產生氣泡之瑕疵如現況照片七-3、照片七-15。工程完成後，須檢付出廠證明詳附件㈧所示，方得報准完工。綜上，原告施作完成系爭工程之光能藝術看板，應認符合系爭承攬契約之約定。」，有系爭工程鑑定報告附卷可考，而被告並不爭執原告施作系爭工程之光能藝術看板符合系爭工程契約之約定（規範），僅因原告施作系爭工程之玻纖仿木材料尚未改善完成，且未申請查驗合格，即擅自施設光能藝術看板之安裝，而未予同意原告於103年12月19日申報完工一事之情，然依前述在原告施作系爭工程之玻纖仿木材料業已符合系爭工程契約之約定下，監造單位金鼎公司及被告仍猶以增加契約條款所無之限制即玻纖仿木材料之質感為由，而屢不予審查通過原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定（規範），致原告為免遭被告課處高額逾期違約金及沒入履約保證金，而逕自進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，嗣並安裝業已審查合格通過系爭工程之光能藝術看板，乃不可歸責於原告，則原告於
103年12月19日檢送系爭工程竣工報告書、竣工圖、竣工結算書等文件向被告申報完工之函文，被告於同日收受該函文之際，即應依上開規定及系爭工程契約之約定，而於7日內會同監造單位金鼎公司依據系爭工程契約、圖說核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工，並於確定工程竣工後，於接獲原告通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。再於驗收合格，原告繳納保固保證金後，被告應於接到原告提出請款單據後30日內，一次無息給付系爭工程款項1,799,596元才是，然被告卻自始以上開情事為由，而未與原告辦理竣工、驗收等相關事宜，是被告拒絕與原告辦理竣工、驗收等相關事宜之意圖至為明顯。本件付款條件未能成就，自屬被告之故意或可歸責於其本人之事由，則依上開規定，應視為條件成就，被告無由拒付系爭工程款項。故原告可得請求被告給付系爭工程款項1,799,596元於扣除保固保證金53,988元（按兩造均不爭執系爭工程保固保證金按結算金額3%計算，則據此計算保固保證金為53,988元〈計算式：1,799,596×3%＝53,988，元以下4捨5入〉）後之數額為1,745,608元（計算式：1,799,596－53,988＝1,745,608）。
㈣被告再以原告遲延履約為由，而依系爭工程契約第17條第1、4項約定，可得扣罰原告違約金為22,875元。
⒈依系爭工程契約第17條第1、3、4項約定：「逾期違約金
，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1計算違約金。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其
3計算逾期違約金。…」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」，可知苟原告未依系爭工程契約約定之期限內竣工，則自該期限之次日起算逾期日數，而按逾期日數，每日依系爭工程契約價金總額1計算違約金，但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，則按未完成履約部分之契約價金，每日依其3計算逾期違約金，惟違約金總額（含逾期未改正之違約金）以系爭工程契約價金總額之20%為上限，被告得自其應給付予原告之承攬報酬中扣抵。
⒉又上開約定之違約金係損害賠償額預定性違約金，係一旦有
債務不履行情事發生，被告即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求原告支付。反之原告亦不得證明被告未受損害或損害額不及違約金額之多，而請求減免賠償；被告亦不得證明實際所受損害額多於違約金額，請求按所受損害賠償。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年度台上字第90
9號判決要旨可資參照。⒊被告辯稱系爭工程契約之竣工日為103年7月9日，則自10
3年7月10日起至被告於104年2月2日終止系爭工程契約止，原告合計遲延208日，依系爭工程契約第17條第㈠項第
1款規定，就未完成項目部分每日依其3計算，違約金合計為1,025,648元，因已逾同條第㈣項契約總價20%之上限額，是原告應給付被告之違約金為359,919元，並依同條第03項約定由被告應給付原告此部分工程款項中抵扣，經扣抵後，因已逾上開結算金額155,922元，故原告就系爭工程而言已無工程款可領等語，原告並不否認依系爭工程契約約定之竣工日為103年7月9日之情，然否認有被告所指逾期未竣工一事，則本件應審究者，乃原告有無逾期未竣工？苟有，被告得扣抵違約金之數額為何？茲論述如下：
⑴系爭工程之玻纖仿木材料部分：
原告於103年3月6日檢送系爭工程之玻纖仿木材料送審書予金鼎公司，並經金鼎公司於103年3月10日審核後符合規定，而函請被告准予備查，被告乃於103年3月24日函請原告依修正意見重新提送，有原告103年3月6日 承雲褒 新字第1030306002號函、金鼎公司103年3月10日一０三鼎顧南字第1030310001號函、被告103年3月24日褒鄉建字第1030002331號函附卷可考，則自斯時起，被告依系爭工程契約之約定本應准許原告進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，詎被告仍猶以增加契約條款所無之限制即玻纖仿木材料之質感為由，而屢不予審查通過原告所施作系爭工程之玻纖仿木材料符合系爭工程契約之約定（規範），致原告無法進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，是原告未於上開時期進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，此段期間之遲延，顯非可歸責於原告。又兩造均不爭執系爭工程竣工日為103年7月9日，原告於103年6月30日進場施作系爭工程之玻纖仿木材料，直至
103年7月3日始施作完成之情，而原告施作系爭工程之玻纖仿木材料依系爭工程鑑定報告認除仿木質感外，其物理性上均符合且優於系爭工程圖說中之圖號L1-3之規範，亦如上述，自堪認原告施作系爭工程之玻纖仿木材料並無逾期未竣工之情。則被告以原告自103年7月10日起至104年2月02日終止系爭工程契約止，合計遲延208日為由，主張依系爭工程契約第17條第㈠項第1款、第㈣項約定抵扣原告違約金359,919元等語，核屬無據，不應准許。
⑵系爭工程之光能藝術看板部分：
①原告主張伊於103年3月6日檢送系爭工程之光能藝術看板
材料送審書予金鼎公司，並經金鼎公司於103年3月10日審核後符合規定，而函請被告准予備查，詎金鼎公司於103年
3月17日以原告未檢送光能藝術看板樣品為由而發函原告重新檢送，原告遂依約檢送樣品，並於103年4月8日送審時即符合系爭工程契約之約定，而通過審查。惟被告及金鼎公司卻屢次以原告所檢送光能藝術看板樣品未符系爭工程契約約定為由，而迭次退件要求原告重送，原告為求系爭工程進度順利，遂不得不依被告及金鼎公司要求而重送，然至始均未說明其等檢測所用方式、儀器及結果，即率謂原告提出之光能藝術看板不符規範，顯係以契約無規範之內容刁難原告。更甚者，被告及金鼎公司再以原告施作系爭工程之玻纖仿木材料不符系爭工程契約約定，在未改善前不得施作系爭工程之光能藝術看板，否則應自行負擔損失，原告因申請行政院公共工程委員會調解系爭工程之玻纖仿木材料爭議，遂未進場施作，後該調解無法成立，原告為免遭鉅額罰鍰，而於
103年12月18、19日進場施作完成系爭工程之光能藝術看板，原告並無逾期未竣工之情等語，雖據提出金鼎公司103年
3月10日一０三鼎顧南字第1030310001號函、103年3月17日一０三鼎顧南字第1030317001號函、被告103年3月24日褒鄉建字第1030002331號函、金鼎公司103年4月7日一０三鼎顧南字第1030407001號函、原告103年4月8日承雲褒新字第1030408001號函等為證，然依系爭工程契約第11條第
2項約定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位／工程司審查同意。…」，可知原告在進場施作系爭工程之光能藝術看板前，需檢送該看板材料送審資料及樣品予金鼎審查同意。雖金鼎公司於103年3月10日以一０三鼎顧南字第1030310001號函准予備查，然金鼎公司旋即於103年3月17日以一０三鼎顧南字第1030317001號函知因原告未提送樣品致無法明確判讀，而請原告提送自行送驗之樣品，再行審查，且為原告所不爭執，則原告自難持上開金鼎公司103年03月10日函主張系爭工程之光能藝術看板於斯時起即已經金鼎公司審查同意。又原告固主張於103年4月8日送審時即符合系爭工程契約之約定，而通過審查等語，惟依卷附金鼎公司103年4月9日一０三鼎顧南字第1030409001號函所載：
「檢退本公司承攬貴所…委託設計及監造乙案，承包商所提送之光能藝術看板樣品、選色色卡及字體選樣樣品表單送審資料…說明：…樣品不符規範，請依規範要求另行送審。」，足見原告於103年4月8日所檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣品，並未經金鼎公司審查同意，且原告迄至本件言詞辯論終結前猶未舉證證明其所檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣品，已於103年4月08日業經金鼎公司審查同意之情為真實，是原告主張上開情節要乏所據，殊無可採。
②卷附兩造及金鼎公司往來函文，其中有關系爭工程之光能藝
術看板材料部分，乃金鼎公司103年3月10日一０三鼎顧南字第1030310001號函、被告103年3月24日褒鄉建字第1030002331號函、金鼎公司103年3月17日一０三鼎顧南字第1030317001號函、原告103年4月8日承雲褒新字第1030408001號函、金鼎公司103年4月9日一０三鼎顧南字第1030409001號函、原告103年6月12日承雲褒新字第1030612001號函、金鼎公司103年6月17日一０三鼎顧南字第1030617001號函、原告103年6月19日承雲褒新字第1030619001號函、金鼎公司103年6月20日一０三鼎顧南字第1030620001號函、原告103年7月3日承雲褒新字第1030703001號函、金鼎公司103年7月5日一０三鼎顧南字第1030705001號函、原告103年7月9日承雲褒新字第1030709002號函、被告103年7月15日褒鄉建字第1030006492號函、金鼎公司103年07月16日一０三鼎顧南字第1030716002號函、被告103年7月29日褒鄉建字第1030007006號函、金鼎公司103年7月31日一０三鼎顧南字第1030731002號函、原告103年8月4日承雲褒新字第1030804001號函、金鼎公司103年8月8日一０三鼎顧南字第1030808003號函、原告103年8月29日承雲褒新字第1030829002號函、金鼎公司103年9月1日一０三鼎顧南字第1030901008號函、被告103年9月10日褒鄉建字第1030008777號函、金鼎公司103年9月12日一０三鼎顧南字第1030912003號函、原告103年9月17日承雲褒新字第1030917001號函、金鼎公司103年9月22日一０三鼎顧南字第1030922005號函、被告103年10月15日褒鄉建字第1030009628號函。而綜觀上開函文所示內容，可見原告於103年8月08日前歷次所檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣品，有樣品厚度、表面處理、排版圖案、反光層易剝落、半透明罩厚度不足以保護反光層免於剝落等不符系爭工程契約約定之情事，而未經金鼎公司審查同意。直至原告於103年
8月29日所檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣品，始經金鼎公司於103年9月1日建議被告准予備查，雖被告於103年9月10日以金鼎公司多次審查事項僅部分審查通過，並遺留部分事項審查未通過，令被告無所適從為由，而未核備所送文件及樣品，然金鼎公司既以上開103年9月
1日函文建議被告准予備查，而被告就原告於該次所檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣品究竟有何不符合系爭工程契約、圖說等處迄今未能舉證證明，則於斯時金鼎公司既已就系爭工程之光能藝術看板材料審查同意，並建議被告准予備查，被告依約即應予以准予備查才是，豈知被告竟徒以上開情事為由，而未准予備查，實有違系爭工程契約之約定。
③再本院檢送本件卷證、光能藝術看板、字樣貼字樣品等囑託
社團法人雲林縣建築師公會補充鑑定：「原告歷次檢送系爭工程之光能藝術看板送審資料樣品與金鼎工程顧問有限公司審查，何時始符合系爭工程契約、圖說等約定，金鼎工程顧問有限公司依約即應建請被告准予備查？被告接獲監造單位准予備查函文，其合理審查期間為何，而應予准予備查？」等情，社團法人雲林縣建築師公會作成台灣雲林地方法院10
4年度建字第15號給付工程款事件鑑定報告補充說明到院，並就該鑑定事項作成鑑定意見：「原告歷次檢送光能藝術看板送審資料樣品與金鼎工程顧問有限公司審查，103年9月
1日金鼎工程顧問有限公司以103鼎顧南字第1030901008號函准予備查。另依99年7月行政院文書流程管理作業規範五十一條明定依文書處理手冊第78點第1款有關一般公文處理時限規定，最速件1日、速件3日、普通件6日。以本案而言，被告之合理審查期間最高為6日，依規定應准予備查。
」，有社團法人雲林縣建築師公會105年12月9日105雲建師字第105139號函附卷可稽，被告雖否認此部分補充鑑定之真正，惟上開補充鑑定係本院要審認原告歷次檢送光能藝術看板送審資料樣品與金鼎公司審查，何時符合系爭工程契約之約定等情，乃檢附系爭工程契約、本件全部卷證資料等，函請社團法人雲林縣建築師公會予以補充鑑定，而被告迄不能提出上開鑑定報告有何錯誤或不妥，自堪信該鑑定結果為真實，被告空言否認該鑑定之真實，自不可採。則依該補充鑑定結果，益見原告於103年8月29日所檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣品，既經金鼎公司於103年09月1日建議被告准予備查，則被告依上開作業規範至遲應於
6日內審查完畢並准予備查至明。④承上，被告既應就原告於103年8月29日所檢送系爭工程之
光能藝術看板材料送審資料及樣品，而經金鼎公司於103年
9月1日建議被告准予備查之時起6日內審查完畢並准予備查，卻未准予備查，則原告自103年8月29日起未進場施作系爭工程之光能藝術看板部分，即屬不可歸責於原告才是。⑤原告固又主張系爭工程於103年7月23、24日因大雨無法施
工，故該2日不應計入工期等語，雖據提出原告103年7月28日承雲褒新字第1030728001號函為證，然為被告所否認，且社團法人雲林縣建築師公會補充鑑定意見認：『依行政院公共工程委員會89年5月8日工程企字第89009730號函說明
二：「另就該工程標案而言，若以工作天計算工期，有關晴雨天之判定，係以該工程能否合理施作來判定之，且各類工程有其不同特性（如室內工程或室外工程）均會有所影響。又「工程採購契約範本「第七點第二項規定」因天候影響致無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期」。是以，有關晴雨天之判定，宜按個案之工程特性由工程主辦機關逐日予以判定，方符合實際」，依本案而言，原告有主張的權力，但要被告核可方得不計入工期。本案仿木欄杆103年
6月30日材料已進場施做，而103年7月3日完工。光能藝術看板施作日期、完工日期皆為103年12月19日，其餘時間皆屬於送審及材料於室內製作，不屬戶外工程，應無雨天不計入工期之情事。』，有上開社團法人雲林縣建築師公會10
5年12月9日函附卷可按，是原告上開主張要乏所據，殊難採信。
⑥再系爭工程契約約定之竣工日為103年7月9日，而原告直
至103年8月29日檢送系爭工程之光能藝術看板材料送審資料及樣品，始經金鼎公司於103年9月1日建議被告准予備查，則被告依相關作業規範至遲應於6日內審查完畢並准予備查，卻未准予備查，則原告自103年8月29日起未進場施作系爭工程之光能藝術看板部分，即屬不可歸責於原告，已如上述，是原告自103年7月10日起至103年8月28日止共50日，有被告所指逾期未竣工之情，堪予認定，又系爭工程之光能藝術看板並不影響系爭工程之玻纖仿木欄杆之使用，及該看板承攬報酬為152,500元，為兩造所不爭執，則被告自得據系爭工程契約第17條第1、3、4項約定每日扣罰原告該項工程價金3之逾期違約金。本院審酌系爭工程契約第17條第1、4項約定性質上乃屬兩造預定之懲罰性違約金請求權，兩造簽訂為褒忠鄉新湖、泰安等村景觀護欄設施改善工程之承攬契約，原告就系爭工程之光能藝術看板部分固然遲至103年8月29日始檢送符合系爭工程契約約定之光能藝術看板材料送審資料及樣品，惟系爭工程之玻纖仿木欄杆已於103年7月3日施作完成，該光能藝術看板僅係影響當地景觀而已，且該工項僅占系爭工程之一小部分，此從兩造均不爭執系爭工程承攬報酬為1,799,596元，其中光能藝術看板承攬報酬為152,500元之情自明。再參以系爭工程主要施作項目玻纖仿木欄杆部分，原告早已於系爭工程契約約定之竣工日（103年7月9日）前1星期即已施作完成，該地因而得以排除行人等不慎意外跌落池塘或水溝之可能性，雖原告未及時設置完成光能藝術看板，致景觀略有遜色，但原告本應依約於竣工日前完成，以達褒忠鄉新湖、泰安等村設置景觀護欄之目的等各情，認被告依系爭工程契約第17條第
1項約定處原告以系爭工程之光能藝術看板承攬價金3之懲罰性違約金尚屬適當，則據此計算，被告就原告遲延施作系爭工程之光能藝術看板部分得裁罰之違約金為22,875元（計算式：152,500元×3×50日＝22,875）。是被告再據系爭工程契約第17條第3項約定辯稱原告應給付其逾期違約金22,875元，被告得自應付價金中扣抵等語，即屬有據，應予憑採，逾此範圍所為之置辯，要乏所據，洵無可取。
㈤末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項有明文規定。查原告之起訴狀繕本已於104年8月25日送達被告，並於同日發生合法送達效力，此有本院送達證書在卷足憑，是原告請求自起訴狀繕本送達之翌日即104年
8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無不合，應予准許。
六、綜上，原告可得請求被告給付系爭工程款項為1,722,733元（計算式：1,745,608－22,875＝1,722,733）。從而，原告依系爭工程契約之約定，請求被告給付原告1,722,733元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年3月31日
民事第三庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月31日
書記官林惠鳳