臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第516號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第516號刑事判決

裁判日期：民國107年12月27日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第516號上訴人即被告 許文瑞 選任辯護人 陳雅娟 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣 屏東 地方法院105年度易字第156號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度調偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於詐欺取財及定應執行刑部分，均撤銷。
許文瑞被訴詐欺取財部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、許文瑞於民國99年間，在大陸地區廣東省東莞市與 賴嘉翎 （原名 賴秋燕 ）結識，嗣於100年間在賴嘉翎丈夫 葉春榕 所開設位於東莞市之「東莞景富達塑料五金製品有限公司」內，邀約賴嘉翎出資人民幣400萬元投資 王百源 及 洪浤 錄所經營之油品公司，經賴嘉翎同意後，由許文瑞作為賴嘉翎投資油品公司之窗口，同年7月間賴嘉翎即依許文瑞指示，將人民幣400萬元匯入 洪浤錄 、王百源指定之 常紅玲 銀行帳戶，作為投資前開油品公司之款項，嗣因該油品公司結束營業，並欲改組成立「合昌漁業股份有限公司」（下稱合昌公司），故由王百源於100年10月20日、同年11月20日，分次將賴嘉翎之出資款人民幣400萬元，退還予許文瑞得以管領之指定大陸地區不詳金融機構之帳戶。詎許文瑞竟意圖為自己不法之所有，基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於101年初僅將退回之投資款人民幣400萬元中之人民幣200萬元再行投資合昌公司，而將剩餘其持有之人民幣200萬元變異為所有之意思而侵占入己。
二、案經賴嘉翎訴請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分（即上訴駁回部分）：
壹、程序事項：
一、關於證人王百源、洪浤錄及 陳建陞 偵查中之筆錄具有證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。基於實體發現真實之訴訟目的，依前開規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決、97年度台上字第6162號判決意旨參照）。經查：
㈠關於證人王百源部分：
證人王百源於104年1月7日、同年月21日接受檢察事務官詢問製作之偵詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，並經被告及辯護人於本院就上開證述之證據能力表示爭執（本院卷第76頁）。而證人王百源雖經本院傳喚到庭進行交互詰問，然證人王百源就告訴人提供予油品公司使用之帳戶，與告訴人投資人民幣400萬退款間之關聯性乙節，核與其於偵詢之陳述截然不符，是證人王百源於本院審判中證述之內容，顯與其在偵詢時所為之陳述內容有不符之情形。惟自證人王百源前述偵詢筆錄形式上觀之，其筆錄內容係以問答方式製作，記載完整而無省略之情形，尚無明顯瑕疵可指。又審酌其於偵詢所為之陳述，較接近案發時點，除記憶應較深刻清晰外，亦不及權衡利害及取捨得失，復未直接面對被告，所受外界影響程度較低，故較可能據實陳述，具有可信性。而證人王百源於偵詢中所為關於退還告訴人之人民幣400萬元，與告訴人提供之帳戶應是沒有關係之陳述，攸關被告是否成立犯罪，乃為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。辯護人及被告爭執證人王百源偵詢陳述無證據能力，尚無所據。
㈡關於證人洪浤錄部分：
證人洪浤錄分別於104年1月21日及同年10月2日接受檢察事務官詢問所製作之詢問筆錄，均屬為被告以外之人審判外陳述，且經被告及辯護人否認該陳述之證據能力，然觀證人洪浤錄於前開歷次偵詢中時明確證稱：賴嘉翎有出資人民幣
400萬元，且許文瑞是我們與賴嘉翎間之窗口，包括賴嘉翎錢的匯入及之後賺錢的分紅，就是透過許文瑞來轉交錢的，而後油品公司結束後，我忘記退款部分是到哪一個帳戶，印象當時許文瑞有告訴我要匯到某一個指定的帳戶等語（他字卷第30頁、偵卷第18頁），然觀證人洪浤錄於原審審理時多次證稱：投資款怎麼匯，我已經沒有印象，大部分都是王百源在處理，我不知道王百源把退款的錢匯到哪個帳戶等語（原審卷第424頁至第430頁），足見證人洪浤錄已因時間之經過而有記憶不清，且與前開偵詢時所證內容不符之處。是綜觀證人洪浤錄於原審中證述，既已有上開記憶不清、與前開證述情節不符之處，相較於證人洪浤錄於偵詢時就其與證人王百源、陳建陞、賴嘉翎及被告於大陸地區投資油品事業之經過交代詳細且證述明確，其偵詢中所證述當具有特別可信之狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。
㈢關於證人陳建陞部分：
證人陳建陞於104年10月2日接受檢察事務官詢問所製作之詢問筆錄，屬為被告以外之人審判外陳述，且經被告及辯護人否認該陳述之證據能力，然觀證人陳建陞於前開偵詢中時明確證稱：賴嘉翎有提供帳戶給予油品公司使用，都是由王百源及洪浤錄動用，我聽從王百源的指示為轉出及轉入資金，後來王百源還是洪浤錄有告知我，要將投資款人民幣400萬元退還給賴嘉翎，也就是許文瑞，故我就依他們的指示將人民幣400萬元自賴嘉翎提供的公帳戶中轉出至許文瑞指定之帳戶中等語明確（偵卷第19頁），然觀證人陳建陞於原審審理時證稱：當時我是把錢轉到一名叫做「 瑞哥 」（台語）指定的帳戶，至於「瑞哥」（台語）是不是在庭的被告，我不敢確定，而金錢的轉入轉出，時間這麼久，我不記得了，依我之前在地檢署所講的為準等語（原審卷第421頁至第42
3頁），足見證人陳建陞已因時間之經過而有記憶不清且與前開偵詢時所證內容不符之處。是綜觀證人陳建陞於原審中證述，既已有上開記憶不清、與前開證述情節不符之處，相較於證人陳建陞於偵詢時就其替證人王百源、洪浤錄於大陸地區投資油品公司之金錢轉出入之經過交代詳細且證述明確，其偵詢中所證述當具有特別可信之狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。
二、本判決所引用除上開證據外，其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時均表示同意作爲證據（本院卷第76頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第
159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告 許文瑞固 坦承於100年間邀約告訴人賴嘉翎投資王百源及洪浤錄所經營之油品公司，告訴人即於同年
7月間投資該油品公司人民幣400萬元，並匯入洪浤錄、王百源指定之常紅玲銀行帳戶。嗣101年初該油品公司結束營業，即將告訴人投資之人民幣400萬元退回，被告則於101年初將告訴人投資油品公司退還之出資款人民幣200萬元，改作其他投資使用之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我未經手油品公司退還告訴人之人民幣400萬投資款，該
400萬元退款都是告訴人拿走，之後再同意並交付給我人民幣200萬元作為放貸之資金云云。
二、經查：㈠被告上開供承之事實，核與告訴人於偵查及原審（他字卷第
13至14頁，原審卷第271頁）、證人王百源於偵查（他字卷第16至17、35至36頁）、證人洪浤錄於偵查（他字卷第29至36頁，偵卷第18至20頁）、證人陳建陞於偵查及原審（偵卷第19、22至23頁，易字卷第415至417頁反面）之證述大致相符，復有告訴人提出之大陸地區銀行匯款單據2張、告訴人記帳資料1張（發查卷第17、18頁）在卷可憑，是此部分事實堪以認定。
㈡本院應審究者厥為：101年初油品公司結束營業時所退還之
人民幣400萬元，是退回告訴人帳戶或被告指定之大陸地區不詳金融機構之帳戶?倘上開人民幣400萬元是退回被告指定帳戶，則被告取得其中之200萬元人民幣，是否經告訴人同意與被告共同為其他投資而交付，抑或被告未經告訴人同意而占為己有？⒈依下列積極證據足認被告確實有收取告訴人投資油品公司之退款人民幣400萬元：
⑴告訴人賴嘉翎之證述：
依告訴人賴嘉翎於偵查中證稱:在100年10月份，我回來台灣，同時要招待青島來臺灣旅遊的朋友，因為被告本身是南部人，我先生有跟被告提到招待朋友旅遊的事，被告就交待王百源、洪浤錄跟我一起接待青島的朋友，所以我才跟王百源有接觸，王百源有問我油品事業投資多少錢，我說投資人民幣400萬，結果王百源跟我說因為公司要改組，所以在10
0年10月20日及11月20日有退400萬人民幣給被告。後來在
101年1月份，油品事業改組成合昌公司，王百源有告知我說被告只有再投200萬人民幣，要我去跟被告講清楚，後來我打電話問被告，被告就說沒有那回事，他說要去問洪浤錄，之後就再也沒有消息（他字卷第13、14頁），於原審審理時證述：當時我要投資王百源經營的油品公司，聽從被告指示將400萬元的人民幣匯到被告所稱之常紅玲帳戶內，而後來油品公司要結束，改組成合昌公司，王百源才告訴我有退款，因此我才知道他將投資款退給被告，並同時知悉我投資後來改組後之合昌公司僅有200萬元人民幣，因此我打電話去詢問被告，被告僅回答我沒有這一回事，就不接我電話（見原審卷第267頁至第268頁）各等語。
⑵油品公司實際負責人即證人王百源之證述：
證人王百源於偵查中證稱：當初洪浤錄找我以及許文瑞投資油品事業，賴嘉翎確實透過許文瑞投資油品公司400萬元之人民幣，而後油品公司結束改組成合昌公司時，我將400萬元的人民幣退給許文瑞，之後許文瑞就合昌公司部分再投資人民幣200萬元，爾後賴嘉翎要求我股份要掛其名義，但我回絕他，並告訴他我負責的對象是許文瑞，至於你們內部出資、股份則自己去處理等語大致相符（見他字卷第17頁），⑶油品公司之股東即證人洪浤錄之證述：
證人洪浤錄於偵查中證稱：我確定賴嘉翎有出資400萬元的人民幣，而許文瑞是我們油品公司與賴嘉翎聯繫的窗口，就是包括賴嘉翎錢的匯入及之後賺錢要分紅給賴嘉翎的部分，就是透過許文瑞來轉交錢（見他字卷第30頁）；當初賴嘉翎人民幣400萬元的退款，究竟是退到誰指定的一個帳戶，我不太有印象，當時許文瑞有跟我說要匯到哪個指定帳戶，至於是哪個帳戶我沒有印象（偵卷第18頁）等語。
⑷從事本案油品公司款項轉帳、記帳之證人陳建陞之證述：
證人陳建陞於偵查中證稱：關於本案油品公司之轉帳、記帳部分都是由我處理，我有依王百源或洪浤錄的指示，將400萬元人民幣自賴嘉翎提供的公帳戶轉到許文瑞所指定的帳戶，至於該帳戶屬何人所有，我就不清楚了等語（見偵卷第19頁）。
⑸綜上，依前開證人證述內容，就告訴人投資油品公司400萬
人民幣退款對象為被告之所陳互核一致，被告與證人洪浤錄、王百源及陳建陞復無怨隙或仇恨，顯無理由設詞誣陷被告，渠等證詞應可採信；且依被告於偵查中供承：因為賴嘉翎是透過我投資的，所以王百源才問我400萬人民幣要退到哪個帳戶，我有直接講匯到哪個帳戶，是哪個帳戶我忘記了等語（偵卷第20至21頁），可知油品公司要退款時，王百源確曾詢問被告要退到何帳戶，被告則有告知其退款帳戶等情；此外，依被告於原審所供:告訴人投資油品公司後，有分紅一期人民幣25萬元，而此25萬元人民幣係先由山東匯到某個帳戶，再由我過去拿，並拿一半金額給告訴人等語（原審易字卷第107頁反面），既然告訴人投資油品公司之獲利，係由油品公司先交予被告，再由被告轉交予告訴人，則當油品公司結束營業而欲退還投資款400萬人民幣予告訴人時，仍依循支付紅利之相同模式，先交予被告再由被告負責轉交告訴人，亦屬情理之常，是被告辯稱其未經手油品公司退還告訴人之400萬人民幣投資款，該400萬元人民幣是告訴人自己拿去云云，顯係卸責之詞，難予憑採。
⒉油品公司退還予告訴人之人民幣400萬元，既係退至被告指
定之大陸地區不詳金融機構之帳戶，而告訴人於偵查及原審則始終證稱其不知油品公司已將人民幣400萬退予被告，亦未同意將其中之人民幣200萬元交予被告作為投資放款使用等語（他字卷第33頁，偵卷第22頁，原審卷第267頁反面），被告就其如何自告訴人處取得人民幣200萬元乙節，則於偵查中先稱：賴嘉翎投資的400萬元人民幣經退款後，我確實有向賴嘉翎「借」了200萬元的人民幣等語（見他字卷第33頁），復改稱：我邀賴嘉翎「投資」，將200萬元借錢給別人賺利息等語（見偵卷第21頁），並於原審第一次準備程序中另稱：400萬元人民幣匯回告訴人賴嘉翎帳戶後，告訴人「給了我200萬元的人民幣，叫我賺錢給她」（見原審卷第108頁），第二次準備程序中再稱：當時我們很好，所以我開口跟他「借200萬元人民幣」，我個人要投資賭場等情（見原審卷第227頁），旋改稱：不是我個人要投資用的，是我與告訴人賴嘉翎「共同投資」使用（原審卷第277頁）等語，則被告向告訴人拿取該200萬元人民幣，究竟係其向告訴人之借款？抑或告訴人與被告共同投資之投資款？其前後所述均不一致。按諸被告為具社會經驗之成年人，應知悉投資有虧損及獲利之風險，而單純之借款，將來僅需償還本金（或加計利息），故「投資」及「借貸」係屬相違之二事，倘若確有其事，衡情被告不可能混淆二者，然被告卻自偵查至原審準備程序中多次變異其詞，益徵被告並無實際向告訴人為借貸或邀約投資人民幣200萬元情事。此外，被告復未能提出證據證明其所辯為真，故其辯稱取得200萬元係告訴人所同意交付云云，顯不足採信。
⒊承前，被告既持有告訴人投資油品公司之400萬元人民幣退
款，又自承僅取其中之200萬元人民幣投資合昌公司，如上所述，則剩餘之200萬元人民幣即仍在被告持有中，然其未告知告訴人，且於告訴人嗣後要求返還時，復以投資放款失利為由而拒絕返還，顯見被告已具不法所有意圖而侵占人民幣200萬元甚明。
㈢證人王百源雖於本院證稱：告訴人有提供不只兩個自己的帳
戶給油品公司使用，油品公司都是用賴嘉翎的帳戶，我不是跟被告接觸，我都是和洪浤錄、賴嘉翎接觸等語（本院卷第79等語（本院卷第79頁反面至80頁），惟依證人即告訴人於原審證稱：那兩個帳戶只是提供給公司用，我沒有私人支用，所以錢在裡面流動的去向我不清楚等語（原審卷第267頁反面）、證人陳建陞於偵查所證：賴嘉翎有提供一個公帳戶給油品公司投資使用，都是由王百源跟洪浤錄動用，我聽王百源跟洪浤錄的指示做轉出轉入（偵卷第19頁）、於原審證述：「（你的工作是把賴嘉翎在大陸帳戶的錢，轉匯到『瑞哥』在大陸另外一個帳戶對嗎？）是的」、「（用那個帳戶名義上是賴嘉翎，可是是提供給公司做公用帳戶使用的是嗎？）是的」各等語（原審卷第419頁反面、421頁反面），可知告訴人提供予油品公司使用之帳戶，僅係作公帳戶使用，並非其個人所得支配使用，是油品公司自無可能將應退還予告訴人之人民幣400萬元匯入該帳戶；參以證人王百源於偵查中亦證稱：人民幣400萬元退款應該是跟賴嘉翎提出的帳戶無關，當初是退到洪浤錄指定之帳戶內等語（他字卷第36頁），被告於偵查亦自承告訴人投資油品公司的400萬元人民幣都是由被告當窗口等語（偵卷第21頁），自難僅憑證人王百源於本院所為上開證述，即認油品公司退還告訴人之人民幣400萬元投資款，係匯至告訴人提供之帳戶。辯護人辯稱告訴人既然為投資油品公司專門開設兩個帳戶，退款時就直接退到告訴人帳戶，為何還多此一舉匯到別人帳戶云云，即難採信。
㈣又證人王百源於本院又證稱：被告不管錢的，都是我在經營
，我的錢都是經過洪浤錄或 葉仔 的太太賴小姐，我的錢就直接跟他們對，我之前說告訴人的400萬元退款是匯到洪浤錄指定帳戶，和賴嘉翎的帳戶是同一個帳戶，洪浤錄當時就是用賴嘉翎的戶頭等語（本院卷第81頁反面），惟此與證人王百源、洪浤錄於偵查、證人即告訴人、陳建陞於偵查及原審所證告訴人投資油品公司400萬人民幣退款對象為被告之所述相歧，已難憑信；參以證人王百源於本院證稱：「（你們要退的時候，你是跟被告講？還是跟賴嘉翎講？）時間太久，忘記了，太複雜了」等語（本院卷第82頁反面），並無法明確證稱其退款時係告訴被告或告訴人；另就人民幣400萬元究係如何退還予告訴人一事，於本院或稱：「（這400萬元你是怎麼退的？）這個我沒有辦法回答，戶頭是他們給我的」、「（他們是指洪浤錄和賴嘉翎？）對」、「（實際上匯到哪個帳戶你不知道？）我不知道我怎麼解釋，我只知道我錢已經還他了，帳戶是賴小姐給我的」等語（本院卷第82頁反面），或稱：「（你剛才說賴嘉翎給你的（帳戶），事實上你根本不知道？）我沒有說賴嘉翎給我的，我是說我全部的錢都叫賴嘉翎幫我處理的」、「（你們不做了，要退40
0萬元，你有退，但是退到哪裡去了？）我無法回答」等語（本院卷第83頁），所述前後矛盾，且未能具體說明退還人民幣400萬元予告訴人之情形；此外，被告於原審亦供承：
「我知道賴嘉翎有匯四百萬元過去，他有跟我講，因為賴嘉翎和王百源、洪浤錄不熟，所以由我跟他們接洽，我和王百源、洪浤錄有熟」等語（原審卷第107頁），自難據此逕認被告未經手油品公司退還人民幣400萬元予告訴人之事，而為被告有利之認定。
㈤至告訴人雖於原審陳稱：「後來有人告訴我改組事業中我只
投資兩百萬元，我才去詢問被告其餘兩百萬元拿至何處？被告告訴我其餘的兩百萬元拿去作其他的投資，當下我沒有說什麼，也沒有立即跟他要錢」、「（妳當時候是不是因為你找不到被告，才會提出這個告訴？）對，他有承諾說出獄之後再處理，可是後來我前夫又從朋友得知說被告已經假釋出獄，那時找他他沒有理會，我們才提出告訴」等語（原審卷第229頁、271頁反面）。惟告訴人於原審已證稱：我當他（指被告）是大哥，我很信任他」等語（原審卷第273頁），被告於原審亦坦言:過去與告訴人是好朋友（原審卷第
279頁），顯見案發當時，告訴人與被告間交情甚篤，是告訴人雖已發現被告侵占其200萬人民幣退款，但按諸至親好友間之欠款，倘若得以私下取回，甚少願意選擇以訴訟方式取回，尤其是涉及刑事責任之犯罪，是告訴人未於獲悉被告侵占其人民幣200萬元之退款時，立即提告被告侵占，而係俟確定被告無法還款時，始提出侵占告訴，尚屬情理之常，自難以此即認本件為單純民事糾紛，與侵占罪無涉。
㈥綜上所述，被告確有取得油品公司退還予告訴人之人民幣40
0萬元，且僅將其中之人民幣200萬元再行投資合昌公司，而將餘款人民幣200萬元，變異為所有之意思而侵占入己，，要臻明確。被告前開否認犯罪所持之辯解，均要無可採。其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。被告本案上開犯罪事證業臻明確，其犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
四、原審審理後，認被告此部分之犯罪事證明確，適用刑法第33
5條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告前有恐嚇、妨害自由、偽造文書、傷害之前案紀錄，素行不佳，竟利用告訴人之信任關係而將告訴人交付之金錢侵占入己，其金額達200萬元人民幣，造成告訴人財產上之損害甚鉅，又被告犯後雖與告訴人以新臺幣1,525萬元達成和解，然僅償還其中新臺幣627萬元，且始終否認犯行，未見悔意，兼衡被告高中畢業之智識程度、自述小康之家庭經濟狀況及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。並就沒收部分，敘明:㈠本案被告侵占及被訴詐欺（此部分另為無罪之諭知，理由詳後述）金額分別為200萬元及103萬元人民幣，而前開共303萬元人民幣款項，已經告訴人同意換算為新臺幣1,525萬元，並與被告達成調解，此經告訴人於原審審理時證述明確，並有原審調解筆錄在卷可參，且被告於原審言詞辯論期日前提出其已清償告訴人新臺幣627萬元，此有告訴人之陳報㈡狀、匯款單在卷可憑，依前開規定，此部分已實際合法發還告訴人，故不予宣告沒收。㈡然未扣案之被告犯罪所得，尚未發還告訴人部分，經檢察官主張以二比一之比例區分被告應沒收之犯罪所得，且經被告及其辯護人之同意，是就被告侵占
200萬元人民幣部分（就調解金額換算新臺幣應為1,017萬元），應認已返還新臺幣418萬元，是就剩餘之新臺幣599萬元，尚未實際合法發還告訴人，則應依刑法第38條之1第
1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收（新臺幣無不宜執行沒收之情），追徵之（新臺幣亦無價額）。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前開情詞否認犯罪，而指摘原判決不當，惟其所辯無足憑採，業經本院論述如上，被告此部分之上訴，核無理由，應予駁回。至辯護人以被告陸續還款，請求諭知得易科罰金之刑度云云，惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於判決理由中具體說明，並斟酌被告雖與告訴人以新臺幣1,525萬元達成和解，然僅償還其中之新臺幣627萬元之犯後態度，對被告為適法之量刑，經核原審所處之刑並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權之濫用，量刑並無違法不當，且被告於本院審理期間就調解筆錄尚未履行部分，已表示目前仍無法按期償還予告訴人等語（本院卷第48頁），是原審量刑基礎並未變更，本院斟酌全案情節及被告犯後態度，仍認原審所處刑度為適當，被告執此上訴，亦無理由。
乙、無罪部分（即撤銷改判部分）：
一、公訴意旨略以：被告許文瑞於100年某月間，在 葉春蓉 所經營位於大陸地區廣東省東莞市之「東莞景富達塑料五金製品有限公」內，向告訴人賴嘉翎佯稱：有人要借錢，可以拿錢出來投資賺利息，可以幫忙找貸款對象云云，致告訴人陷於錯誤，認有利可圖而同意投資，並於100年2月至12月間，陸續交付人民幣共103萬元予被告。嗣因告訴人投資後，被告始終未有交付利息或返還投資款予告訴人，且避不見面，告訴人始知悉受騙，因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、無罪推定原則、證據裁判主義及「罪證有疑，利於被告原則」：
㈠無罪推定原則：
被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。
其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決意旨參照）。
㈡證據裁判主義：
刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度台上字第1927號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院102年度台上字第1170號判決意旨參照）。
㈢「罪證有疑，利於被告原則」：
法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪證有疑，利於被告原則」，足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度台上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度台上字第656號判例、103年度台上字第596號、102年度台上字第2600號、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。
三、再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。至於民事債務當事人間，未依債務本旨履行給付，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第
339條第1項詐欺罪之構成要件。
四、公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非以被告之供述、告訴人之指訴及告訴人提出之記帳資料等，為其論罪依據。訊據被告固不否認告訴人於100年2月至12月間，陸續交付人民幣共103萬元予被告作為投資放款賺取利息之事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我確實有將人民幣103萬元拿去放款，並將所賺之利息交予告訴人云云。經查：
㈠因被告向告訴人表示可將錢交予被告去放款賺取利息，告訴
人遂於100年2月至12月間，陸續交付人民幣103萬元予被告等情，業據證人即告訴人於原審審理時證稱：當時我的工廠在東莞，需要資金周轉，因此當被告告訴我可以放款賺利息時，我就陸續在工廠交付共103萬元的人民幣給被告等語（原審卷第267頁），且為被告於原審及本院所坦承（原審卷第227頁，本院卷第46頁），是被告確實有自告訴人處取得人民幣103萬元，並表示要將之作為放款使用，使告訴人賺取利息之事實，固堪認定。
㈡惟就被告施用詐術，使告訴人陷於錯誤而陸續交付人民幣10
3萬元予被告部分，證人即告訴人固於偵查中證述：我沒有收到利息，被告並沒有說借錢給誰等語（他字卷第33、34頁）、於原審證稱：被告從未告訴我他要放款的對象，以及利息要如何計算。我跟被告要人民幣103萬時，他沒有說他錢投資到哪裡去，他後來就不接電話各等語（原審卷第267頁），惟此為被告所否認，辯稱:我有支付利息予告訴人，並於偵查中提出記帳單、銀行存摺明細及銀行匯款申請書代收入傳票4張等為憑（他字卷第38至41頁），對此告訴人於偵查中並未否認有收到該記帳單、銀行存摺明細及匯款申請書代收入傳票上之金額，僅於偵查中證稱：匯款單部分（即10
1年1月6日匯新臺幣30萬元予 賴旺助 ）是油品的分紅，銀行存摺影本（即101年1月9日匯出40萬元）所示（匯款）也是油品分紅，另一張（記帳單）我有打勾部分（即嘉義農會新臺幣50萬元、歐陽人民幣4萬、9月14日電費人民幣1萬、10月11日新臺幣47萬、11月8日新臺幣25萬、12月8日新臺幣40萬元）是油品分紅及被告出錢的房子裝修款，至於沒有打勾的部分（即澳洲新臺幣4萬、山東人民幣208,550、8月六合彩人民幣1,700）是我不清楚的地方，其中一筆寫電費的，應該是請被告先從公司款項代墊的電費款項等語（他字卷第34頁），證稱被告所給予之金額，部分為油品分紅，部分為房子裝修款，部分為代墊電費，部分則不清楚等語。固然告訴人有投資油品公司人民幣400萬元，如上開有罪部分之所述，且被告於原審亦曾供承「（你匯的錢是油品公司的獲利嗎？）對，如果有多的就算是我還她的」等語（原審卷第279頁反面），然被告仍否認全部金額均為投資油品公司的獲利，顯然二人各執一詞，則被告給予告訴人之上開金額，究係全部均為告訴人投資油品公司之分紅，抑或有部分係被告將告訴人出資之人民幣103萬元拿去放款所支付之利息，即有疑義。經勾稽被告提出之上開記帳單，及告訴人提告時所提之筆記本記載（發查卷第18頁），可知告訴人收取被告記帳單上所載之嘉義農會新臺幣50萬元、歐陽人民幣4萬元（被告記帳單均未記載時間），應係在100年6月
1日，此有告訴人筆記本上記載之時間可憑，然依告訴人於偵查所證，其投資油品公司人民幣400萬元之時間為100年
7月間等語（他字卷第13頁），準此，被告在100年6月1日支付予告訴人之嘉義農會新臺幣50萬元、歐陽人民幣4萬元，即明顯與告訴人投資油品公司之獲利無涉；加以告訴人就被告付予之山東人民幣208,550元，於原審證稱不清楚是否為油品公司之分紅等語（原審卷第269頁反面），即難排除被告付予告訴人之此三筆款項，全部或部分係被告將告訴人出資之人民幣103萬元拿去放款之利息之可能性；參以告訴人交予被告人民幣103萬元，係自100年2月至10月間陸續交付，如上所述，告訴人於原審又證稱其係至101年1月間得知被告僅再投資合昌公司人民幣200萬元時，始向被告催討其出資之人民幣103萬元等語（他字卷第13頁，原審卷第267頁），即告訴人在100年2月至12月期間，竟在未收到被告付予之任何利息收入狀況下，未向被告詢問為何均未收到利息，而仍繼續交付出資款予被告，此亦顯與事理有違。是告訴人指稱被告均未支付利息一節，除告訴人之單方指訴，並無其他補強證據佐實其說，自無從逕認被告未將告訴人供作放款使用，亦未支付利息予告訴人，而有向告訴人施用詐術，使其陷於錯誤而陸續交付人民幣103萬元予被告之詐欺取財事實。
㈢綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，僅足證明被告有取得
告訴人交付之人民幣103萬元，並無其他積極證據足以認定被告未將該人民幣103萬元放款之利息未付予告訴人，雖被告未能提出其將該筆款項用於放款、收息之證據以實其說，惟被告在法律上僅有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務，故依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅憑告訴人之單一指訴，即為被告有犯詐欺取財犯行之確信；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告犯罪，而應為被告無罪之諭知。
五、原審雖詳查證據，惟疏未細酌上情，遽就被訴詐欺取財部分為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告否認此部分犯罪提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分所處罪刑暨定應執行刑部分，均予撤銷，另就被告被訴詐欺取財部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年12月27日
書記官李采芹附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。